CE-25000-23-41-000-2017-00362-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO

DE LA FUERZA MILITAR / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia

[L]a Sala estima que la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) como el medio de defensa judicial para controvertir el acto de desvinculación expedido por el Ejército Nacional, en el que puede solicitar las medidas cautelares (…) a fin de lograr la suspensión de los efectos del acto administrativo que lo desvinculó hasta que se profiera una decisión de fondo o, en su defecto, puede solicitar las medidas cautelares de urgencia, es decir, aquellas que pueden decretarse omitiendo el traslado a la contraparte, en razón a la urgencia o necesidad de la implementación de la medida (…) el accionante no demuestra la supuesta existencia de un perjuicio irremediable, pues por desafortunada que resulte la decisión de desvinculación del Ejército Nacional y que tenga responsabilidades familiares, esa circunstancia per se no es suficiente para habilitar la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, pues no le está atribuido al juez constitucional vaciar las competencias judiciales ordinarias.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1793 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia realiza un exhorto a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00362-01(AC)

Actor: JOSÉ FERNANDO GARCÍA GUEPUD Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el Ejército Nacional, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dentro de la solicitud de tutela de la referencia, en la que decidió lo siguiente: “PRIMERO.- PROTÉJASE los derechos fundamentales del señor JOSÉ

FERNANDO GARCÍA GUEPUD: y en consecuencia:  ORDÉNASE al Comandante General del Ejército nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia vincule al señor JOSÉ FERNANDO GARCÍA GUEPUD a los programas de Atención al Personal Militar Herido o uno similar.  DÉJASE transitoriamente sin efecto la Orden Administrativa de Personal No. 2335 del catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016), únicamente en lo que respecta al retiro del servicio, por disminución de la capacidad psicofísica, del soldado profesional JOSÉ FERNANDO GARCÍA GUEPUD, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.  ORDÉNASE al Ejército Nacional de Colombia, como mecanismo transitorio, el reintegro del soldado profesional JOSÉ FERNANDO GARCÍA GUEPUD al cargo que desempeñaba al momento de su retiro y de no ser posible, a uno que sea adecuado para sus capacidades físicas y cognitivas.

SEGUNDO.- ADVIÉRTASE al señor JOSÉ FERNANDO GARCÍA GUEPUD que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, debe acudir, después de la notificación de la presente providencia, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento para demandar el acto administrativo que lo desvinculó del servicio, so pena de que el amparo constitucional cese. TERCERO.- NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante afirma que ingresó al Ejército Nacional el 11 de enero de 2002, a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular del batallón Grupo de Caballería Mecanizado Nº 3 con sede en Ipiales, Nariño.

Sostiene que el 3 de junio de 2009, en la vereda El Verde del corregimiento de Monopamba, municipio de Puerres, Nariño, al desempeñarse como soldado profesional, cayó en un campo minado lo que provocó lesiones y afecciones en su salud, como pérdida auditiva y dolor constante. Relata que el 29 de mayo de 2015, le notificaron el acta de la Junta Médica Laboral Nº 78740, en la que fijaron una disminución de la capacidad laboral del 24,05%, y se le determinó una incapacidad permanente parcial, no apto y sin reubicación laboral. Indica que el 4 de septiembre de 2016, interpuso recurso contra el acta de la Junta Médico Laboral. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en acta Nº TML 16-1-023TML 16-2-006 MDNSG-TML-41.1, la confirmó. Señala que mediante Orden Administrativa de Personal Nº 2335 de 14 de octubre de 2016, le notificaron el retiro de la institución. Por último, concluye que es casado, padre de dos menores de edad, los cuales dependen económicamente de él para suplir todas sus necesidades del salario que devengaba como soldado profesional.

2. Fundamentos de la acción

El demandante manifiesta que las actuaciones de las entidades demandadas desconocen el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues previo al retiro debió mediar autorización del Ministerio del Trabajo, en razón a la protección que goza por ser una persona en situación de discapacidad. Por consiguiente, considera vulnerados sus derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo y a la vida digna, toda vez que, en su sentir, cuenta con los estudios necesarios para laborar en la parte administrativa del Ejército Nacional.

3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “3.1 TUTELAR a favor del señor JOSE FERNANDO GARCIA GUEPUD los derechos fundamentales al trabajo, la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al mínimo vital y vida digna. 3.2 ORDENAR el reintegro del Soldado Profesional en un puesto acorde con su grado, antigüedad y preparación personal. 3.3 REUBICAR al Soldado Profesional según la pérdida de la capacidad laboral teniendo en cuenta los cursos de capacitación que ha realizado para un buen desempeño de su profesión en la Institución. 3.4 PAGAR el retroactivo o pago de salarios dejados de percibir desde el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, teniendo en cuenta que este es el mínimo vital”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia del Acta Nº 78740 de 29 de mayo de 2015, emanada de la Junta Médico Laboral.  Copia del Acta Nº TML16-1-023 – TML 16-2-006 MDNSG-TML-41.1 de 12

de julio de 2016, expedida por el Tribunal Médico Laboral.  Copia de la Orden Administrativa de Personal Nº 2335 de 14 de octubre de 2016.  Copia de la notificación personal de retiro efectuada el 21 de noviembre de 2016.  Copia de los registros civiles de nacimiento de los menores Julieth Vanesa Guepud Calis y Juan Esteban Guepud Calis Nuip, hijos del accionante.

5. Oposición Respuesta del Ejército Nacional Mediante escrito de 23 de marzo de 2017, el jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela al considerar que el acto administrativo de retiro no ha sido anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que tiene fuerza ejecutoria y presunción de legalidad. Agregó que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio.

5. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en sentencia de 27 de marzo de 2017, amparó los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, igualdad, mínimo vital y vida digna, toda vez que “[e]s evidente que el demandante ha quedado en desprotección junto con su familia, ya que el hecho que no cuente con un ingreso del cual pueda disponer para pagar sus necesidades básicas como alimentos, vestimenta, salud y vivienda lo pone en una situación angustiosa, y a eso, sumarle el hecho de que no ha

podido conseguir trabajo su pena es aún mayor por la desvinculación inmediata del Ejército Nacional”. Igualmente, consideró que el Tribunal Médico Laboral no tuvo en cuenta que el actor tenía 2 hijos menores de edad que dependían económicamente de él y que este estuvo vinculado a la institución durante 14 años, 3 meses y 26 días, al momento de negar la vinculación del accionante al Programa de Atención al Personal Militar Herido. En consecuencia, ordenó al comandante general del Ejército Nacional que reintegrara, de manera transitoria, al accionante al cargo desvinculado o a uno que sea adecuado al que desempeñaba al momento de su retiro y, de no ser posible, a uno que sea adecuado para sus capacidades físicas y cognitivas. Asimismo, dejó transitoriamente sin efectos la Orden Administrativa de Personal Nº 2335 de 14 de octubre de 2016, en lo relativo al retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica del demandante.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el director de personal del Ejército Nacional impugnó la anterior decisión, bajo el argumento que las funciones administrativas de la fuerza pública son limitadas y en su gran mayoría realizadas por personal específicamente capacitado para el desarrollarlas.

Resaltó que la planta de personal de instituciones como el Ejército Nacional está limitada a las regulaciones que establezca el Gobierno Nacional, en consideración a las normas presupuestales. Por último, afirmó que la institución no puede reintegrar al servicio activo a quien fue desvinculado en razón a una disminución de la capacidad laboral, pues así lo

dispone el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno) del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si se debe confirmar la sentencia impugnada, la cual amparó los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, igualdad, mínimo vital y vida digna del actor, supuestamente vulnerados por el Ejército Nacional o, en su defecto, si el amparo constitucional deprecado es improcedente en tanto cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se dirima la controversia planteada ante el juez de tutela.

3. La subsidiariedad y la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los

derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”2, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado3. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo4 u ordenar que el mismo no se ejecute5, mientras se surte el respectivo proceso. En efecto, en la sentencia SU-394 de 20166 la Corte Constitucional, se refirió al perjuicio irremediable y precisó lo siguiente: “(…) esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de tal

entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos: 2 Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. 3 En sentencia T-629 de 2008, la Corte Constitucional, al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “ciertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. 4 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 5 Artículo 8° ibídem. 6 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia de 28 de julio de 2016. (i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega. En otras palabras, la “existencia actual o potencial [del perjuicio] debe inferirse objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas subjetivas. (ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la persona, en la medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que

objetivamente considerado como de alta significación para el afectado. (iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para conjurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio. Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado. Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión.” Dentro del marco expuesto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha reiterado el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que, en principio, no constituye el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, en la sentencia T-514 de 20037, reiterada por las sentencias T-451 de 20108 y T-956 de 20119, se expresó lo siguiente: 7 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 8 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la

expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Y en jurisprudencia más reciente, la Corte concluyó sobre el tema que: “En síntesis, por regla general, la acción de tutela es improcedente contra los actos administrativos, por cuanto existen en la jurisdicción de lo contencioso administrativo los medios de control y las medidas cautelares que se presumen idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos reclamados. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha admitido que procede excepcionalmente la tutela para controlar la actuación de la Administración, cuando sea necesario evitar un perjuicio irremediable10”. (Destacado fuera de texto) Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 201411, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en

términos generales corresponde a lo que la jurisprudencia sobre la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad. Precisado lo anterior, se observa que, con la finalidad de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la 10 Sentencia T-427 de 2015, M. P. Mauricio González Cuervo. 11 Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. extensa duración de los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a petición del interesado, debidamente sustentada en el respectivo medio de control, el Juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta

vulnerante o amenazante; iii) anticipadas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. El artículo 231 de la misma normatividad, contempla los requisitos que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares, ya sea que se trate de suspensión provisional o de otras medidas. Cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, ésta procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en solicitud separada, que surja del análisis y confrontación del acto con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas del expediente. Así mismo, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de aquellos. De acuerdo con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia, pueden ser adoptadas por el Juez o Magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 ib.

4. Solución del caso concreto Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala observa que el director de personal del Ejército Nacional afirmó en el escrito de impugnación que el Decreto Ley 1793 de 2000, le imposibilita a la institución reintegrar al accionante, en razón a la disminución de la capacidad laboral. Asimismo, sostuvo que las funciones administrativas de la entidad son limitadas al igual que la planta de personal, las

cuales se ejercen por personal totalmente capacitado. Además, afirma que cada uno de los cargos de la institución depende del presupuesto que establezca el Gobierno Nacional. Ahora bien, la sentencia impugnada concedió al actor el amparo de manera transitoria, por lo que ordenó al Ejército Nacional que lo reintegrara al servicio activo en el cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación y, de no ser posible, a uno que sea adecuado para sus capacidades físicas y cognitivas. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, la existencia de esos medios debe ser apreciada, caso a caso, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en las que se encuentre el solicitante. Sobre el carácter residual de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-030 de 201512 consideró: “Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación,

la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que 12 M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez. establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de

los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado. Esta consideración se morigera con la opción de que a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario. En este sentido, la Corte ha expuesto que conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable. Al respecto se ha establecido: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda

evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” En el presente asunto, la Sala estima que la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, como el medio de defensa judicial para controvertir el acto de desvinculación expedido por el Ejército Nacional, en el que puede solicitar las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del CPACA, a fin de lograr la suspensión de los efectos del acto administrativo que lo desvinculó hasta que se profiera una decisión de fondo o, en su defecto, puede solicitar las medidas cautelares de urgencia, es decir, aquellas que pueden decretarse omitiendo el traslado a la contraparte, en razón a la urgencia o necesidad de la implementación de la medida, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del mismo código. De otra parte, el accionante no demuestra la supuesta existencia de un perjuicio irremediable, pues por desafortunada que resulte la decisión de desvinculación del Ejército Nacional y que tenga responsabilidades familiares, esa circunstancia per se no es suficiente para habilitar la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, pues no le está atribuido al juez constitucional vaciar las competencias judiciales ordinarias.

La Corte Constitucional ha manifestado en relación al perjuicio irremediable, que “éste debe ser inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de “… una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) [porque] … el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.13 El perjuicio irremediable que justifica la procedencia excepcional de la acción de tutela, no puede examinarse simplemente desde las consecuencias desfavorables, adversas, perjudiciales o dañinas que genera el acto administrativo de retiro del 13 T-127 de 2014, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. servicio. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza de derechos fundamentales, riesgo de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización de perjuicios. Lo cual, el accionante no demostró en el asunto de la referencia. Finalmente, la Sala con el fin de que se le garantice el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud del accionante, exhortará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que presté este servicio público al señor José

Fernando García Guepud, por las afecciones adquiridas como soldado profesional. En consecuencia, esta Sección revocará la sentencia de 27 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela, por las razones expuestas.

5. Razón de la decisión La Sala revocará la decisión impugnada que accedió al amparo constitucional solicitado por el actor. En su lugar, declarará la improcedencia de la protección solicitada en tanto el actor cuenta con el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control en el que puede solicitar el decreto de medidas cautelares, a fin de controvertir la legalidad de la dec