CE-25000-23-41-000-2017-00408-01(AC)-2017

TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA Corresponde a esta Corporación determinar si en el sub examine concurren los requisitos que configuran el fenómeno de temeridad, toda vez que el actor ya había presentado, en noviembre de 2016, otra acción de tutela, tramitada con el radicado 2016-02474-00, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Talento Humano, de la referida acción constitucional de la que conoció en primera instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, autoridad judicial que con sentencia del 10 de noviembre del 2016, negó las pretensiones de la acción de tutela (…) para esta Sección es claro que existe temeridad en el ejercicio de la presente acción de tutela, toda vez que los hechos y pretensiones que elevó el demandante en el asunto de autos ya fueron estudiados y debatidos en el proceso referenciado. Aunado a lo anterior, se advierte que la nueva actuación no se encuentra justificada. (…) De esta manera, se modificará el fallo de primera instancia de 28 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que declaró la improcedencia de la acción para, en su lugar, declarar la temeridad de la petición de amparo, lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00408-01(AC)

Actor: EDDY MERCXY ROBLES GAMBOA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante en contra del fallo de 28 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 17 de marzo de 20171, el señor Eddy Mercxy Robles Gamboa interpuso acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Talento Humano, con la finalidad de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo “en condiciones dignas”, los cuales consideró transgredidos por cuenta del acto administrativo que dispuso su traslado a otra ciudad.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: 2.1. Informó que ingresó a la Policía Nacional en el año 2005. Desde entonces “he laborado fuera de la ciudad de Bogotá cumpliendo funciones operativas en los grupos de Unidad de Intervención y Reacción del Departamento de Policía de Bogotá y Caquetá”. 2.2. Manifestó que participó en convocatoria para la Seccional de Tránsito de

Bogotá. Por superar las pruebas y requisitos, fue seleccionado y trasladado a esta ciudad, iniciando labores en febrero del 2016. 2.3. Expuso que “de forma inesperada y sorpresiva” a los 6 meses de estar desempeñando las labores de su nuevo cargo ordenaron su traslado a “una unidad policial fuera de la ciudad”. 2.4. Alegó que, en contra del acto administrativo que dispuso su traslado, presentó los recursos de ley, sin embargo, estos no prosperaron.

3. Sustento de la vulneración Argumentó que el acto que ordenó su traslado desconoció la estabilidad laboral a la que tiene derecho, toda vez que los traslados solo pueden presentarse después de dos años de encontrarse ocupando el mismo cargo y que, en su caso, “existe personal que lleva más tiempo en la institución y puede ser trasladado”.

Informó que, en su criterio, el traslado obedeció a un abuso de poder por parte de la entidad accionada. Lo anterior, respaldado en que “el día 15 de agosto del 2016 impuso comparendo al señor Cesar Fernando Olarte Villanueva”. Alegó que este lo amenazó diciéndole que “influiría en su traslado”.

4. Pretensiones La parte accionante elevó las siguientes pretensiones: “1. Se ampare el derecho constitucional al debido proceso administrativo de los recursos de reposición y apelación al acto administrativo que ordenó el traslado. 1 Folio 1.

2. Se ampare el trabajo a (sic) condiciones dignas.

3. Se ampare el derecho a la estabilidad laboral y familiar”.

5. Trámite y contestaciones de la demanda

Con auto de 21 de marzo de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar esta decisión como demandados a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Talento Humano – Policía Metropolitana de Bogotá. 5.1. Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Carabineros y Seguridad Rural Mediante documento suscrito por la Teniente Alexandra Patricia Olarte, Sustanciadora de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos, solicitó que la petición de amparo de la referencia se negará por improcedente. Informó que el accionante fue destinado por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, mediante orden administrativa proferida el 11 de noviembre del 2016, a laborar en la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural, sin embargo, advirtió que no se ha presentado ante esa Dirección, toda vez que tiene excusa médica desde el día 20 de noviembre del 2016 hasta el 20 de abril del 2017. 5.2. Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Talento Humano El Director General de Talento Humano allegó escrito en el cual manifestó que, si bien es cierto esa dependencia es la responsable de la administración del personal de la institución y la encargada de los traslados a nivel nacional, los mismos obedecen a las necesidades del servicio, previa coordinación con los comandantes de las diferentes unidades policiales del país. Manifestó que los traslados de los miembros de esa institución están regulados por el artículo 40.2 del Decreto 1791 del 2000.

Expuso que el traslado del accionante obedeció a “movimientos internos habituales y necesarios, para cubrir las necesidades de personal en las unidades policiales”. Por otro lado, indicó que el tutelante cuenta con otros mecanismos de defensa para lograr la protección de sus derechos fundamentales, esto es, acudir a la jurisdicción Contencioso Administrativa para demandar la legalidad del acto que dispuso su traslado. 2 Folio 29. Con fundamento en lo anterior argumentó que en el caso bajo estudio no existió vulneración de las garantías constitucionales que le asisten al patrullero Eddy Mercxy Robles Gamboa, razón por la cual solicitó se negaran las pretensiones de la acción de amparo constitucional. Por último, informó que el accionante había presentado otra acción de tutela con fundamento en los mismos supuestos fácticos que dieron lugar al caso bajo estudio, comunicó que dicha acción se adelantó con el radicado No. 11001220300020160247400 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, lo que en su criterio, convierte en temerario el presente trámite constitucional.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con sentencia del 28 de marzo del 2017 declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

Al efecto expuso: “…como se advierte del cuadro anterior en las acciones referidas se advierte identidad de partes, objeto y causa petendi, razón por la cual se advierte la existencia de temeridad pues la misma se interpuso ante distintos Tribunales, motivo por el cual la presente acción será declarada improcedente”.

Conforme a lo expuesto, el a quo consideró que en el asunto de autos se configuró la temeridad, conforme a lo anterior declaró la improcedencia de la acción.

7. Impugnación En desacuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal que conoció en primera instancia del proceso de la referencia, la parte accionante presentó impugnación.

Manifestó que el acto administrativo que dispuso su traslado no fue motivado, por tal razón “la actuación se convierte en una vía de hecho, ya que no existen razones valederas para interponer una actuación que está viciada de ilegalidad”. Reiteró que la orden administrativa que motivó su traslado vulneró su derecho a la igualdad, toda vez que (i) lleva menos de 2 años en el actual cargo y (ii) existen funcionarios que llevan más de 10 años en la Seccional de Transito de Bogotá sin haber sido trasladados. Argumentó que, en su criterio, la entidad accionante incurrió en abuso de poder al proferir la orden de traslado, toda vez que el Instructivo 041 de 2011 establece un procedimiento a seguir cuando se realizan traslados a nivel nacional dentro de la Policía, “procedimiento que no fue seguido en mi caso particular”. Por último, a título de pretensiones solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo que ordenó su traslado por ser contrario a la ley.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015.

2. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

3. Asunto bajo análisis 3.1. La temeridad en la acción de tutela El Decreto 2591 de 1991 en su artículo 38 consagró la actuación temeraria en

sede de acción de tutela en los siguientes términos: “Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.” Esta Sala de Decisión, en fallo del 11 de febrero del 2016 con ponencia del Consejero de Estado Alberto Yepes Barreiro3, estableció las características de la temeridad en los siguientes términos: “La temeridad se configura, entonces, cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad del demandante, en tanto la segunda petición de amparo se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción4. De esta manera, la figura mencionada es una utilización impropia de la acción de tutela, al respecto, la Corte Constitucional ha considerado5: ‘La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela. Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades públicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En otras palabras, la conducta

temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso.’” Conforme a los parámetros expuestos en líneas precedentes la Sala estudiará la petición de amparo de la referencia. 3.2. Caso bajo estudio Corresponde a esta Corporación determinar si en el sub examine concurren los requisitos que configuran el fenómeno de temeridad, conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto, toda vez que el actor ya había presentado, en noviembre de 2016, otra acción de tutela, tramitada con el radicado 2016-0247400, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Talento Humano, de la referida acción constitucional de la que conoció en primera instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, autoridad judicial que con sentencia del 10 de noviembre del 2016, negó las pretensiones de la acción de tutela. 3 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION QUINTA.

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Sentencia del once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02100-01(AC) 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-883 del 9 de agosto de 2001, M. P. Eduardo

Montealegre Lynett. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-547 del 7 de julio del 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Al respecto se tiene:

PROCESO CON RADICADO PROCESO CON RADICADO 2016-02474-00 2017-00408-00

Accionante Eddy Mercxy Robles Gamboa Eddy Mercxy Robles Gamboa Accionado Dirección General de Policía Nacional Dirección General de Policía Nacional – – Dirección de Talento Humano – Dirección de Talento Humano. Policía Metropolitana de Bogotá. Derechos invocados Vulneración de los derechos Vulneración del derecho fundamental al fundamentales al debido proceso y al debido proceso administrativo, derecho trabajo. al trabajo en condiciones dignas. Situación fáctica y pretensiones Expuso que el 15 de agosto de 2016, Expuso que “de forma inesperada y estando en actos propios del servicio sorpresiva” a los 6 meses de estar presentó un problema con un desempeñando las labores de su nuevo ciudadano que infringió las normas de cargo ordenaron su traslado de Bogotá a tránsito. otra ciudad. Que como consecuencia de esa Alegó que en contra del acto situación, mediante acto administrativo administrativo que dispuso su traslado se ordenó su traslado de la Policía presentó los recursos de ley, sin Metropolitana de Bogotá a la Policía embargo, estos no prosperaron. Metropolitana de Cali. Expresó que el acto que dispuso su Manifestó que la orden de traslado a traslado fue proferido ilegalmente, y que otro municipio vulneró su derecho este se dictó como consecuencia de que fundamental al debido proceso

“el día 15 de agosto del 2016 impuse “porque esta no tiene ninguna comparendo al señor Cesar Fernando motivación”. Olarte Villanueva”, el cual lo amenazó con incidir en su traslado a otra ciudad. Solicitó se dejara sin efectos el acto administrativo que dispuso su traslado Como pretensiones solicitó decretar la de la ciudad de Bogotá, toda vez que nulidad del acto administrativo que llevaba menos de dos años en el dispuso su traslado de la ciudad de cargo. Bogotá. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que existe: (i) Identidad fáctica en relación con la acción de tutela presentada previamente: Los hechos en que se fundamentaron ambas tutelas son idénticos, pues en las dos se alega la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor como consecuencia del acto administrativo que ordenó ser trasladado de la ciudad de Bogotá. En relación con los derechos fundamentales invocados también existe identidad, pues, en ambas acciones se pretende el amparo al debido proceso y al trabajo, en atención a que, en su criterio, el acto administrativo es ilegal. ii) Identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela fue presentada por parte de la misma persona o su representante: Hay identidad también sobre este punto, pues ambas fueron presentadas por Eddy Mercxy Robles Gamboa. (iii) Identidad del sujeto accionado: Las acciones de tutela que se comparan fueron presentadas, en uno y otro caso, contra la Policía Nacional. (iv) Falta de justificación para interponer la nueva acción: el tutelante no

sustentó las razones por las cuales presentó una nueva petición de amparo. Por el contrario, de la lectura del expediente que nos ocupa, a folio 7, se encuentra que “…de la misma forma juro bajo la gravedad de juramento que no he impetrado tutela en otro estrado judicial por estos mismos hechos”. Así las cosas, para esta Sección es claro que existe temeridad en el ejercicio de la presente acción de tutela, toda vez que los hechos y pretensiones que elevó el demandante en el asunto de autos ya fueron estudiados y debatidos en el proceso referenciado. Aunado a lo anterior, se advierte que la nueva actuación no se encuentra justificada. De esta manera, se modificará el fallo de primera instancia de 28 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que declaró la improcedencia de la acción para, en su lugar, declarar la temeridad de la petición de amparo, lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 6º6 del Decreto 2591 de 1991. Por último, se exhortará al actor para que se abstenga de presentar otras acciones de tutela por los mismos hechos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que 6 ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…)

rechazó por improcedente la petición de amparo, para, en su lugar, DECLARAR LA TEMERIDAD EN EL EJERCICIO DE LA PRESENTE ACCIÓN CONSTITUCIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EXHORTAR al señor EDDY MERCXY ROBLES GAMBOA para que no promueva nuevas acciones de tutela, por los mismos hechos.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero