CE-25000-23-41-000-2017-00438-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CUANDO SE PRETENDE

COMO MECANISMO DE IMPULSO PROCESAL EN PROCESO ORDINARIO /

EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL

[R]esulta cierto que ha transcurrido amplio término desde que formuló las denuncias, [catorce de ellas en estado activo y dos en etapa de juicio], sin embargo, de la consulta de las mismas se observa que se encuentran en trámite y pendiente por decisión de fondo, por lo tanto, el actor no puede pretender hacer uso de la acción de tutela de la referencia para darle impulso a las múltiples denuncias que se encuentran en etapas de indagación, investigación y juicio y mucho menos calificar las conductas de los denunciados. (…) Si el actor considera que los procesos penales que ya se encuentran en trámite en contra de los señores [C.L.] y [C.T.] requieren de especiales garantías de imparcialidad puede solicitar la vigilancia de los mismos. Sin embargo, recuérdese que en el proceso penal interviene el Ministerio Público como garante de los derechos de la comunidad en general, entre ellos, los del municipio de Aipe y del [accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00438-01(AC)

Actor: DARÍO ESQUIVEL SUAREZ

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

La Sala decide la impugnación presentada por el señor Darío Esquivel Suarez contra la sentencia del 11 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, Sala Sexta de Decisión, que resolvió: “PRIMERO.- Rechazar por improcedente al amparo constitucional solicitado por el señor Darío Esquivel Suarez.”1

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Darío Esquivel Suarez, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1 Folio 182. “PRIMERA: se sirva a tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la justicia vulnerados por las omisiones de la Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación al no resolver definitivamente la situación jurídica en lo penal y disciplinario al Hoy Alcalde del Municipio de Aipe – Huila del señor José Sevel Castro Tovar. En aras de proteger los recursos de mi Municipio.

SEGUNDO: consecuencia de lo anterior solicito respetuosamente que se le ordene Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación crear una comisión especial que permita definir y dar celeridad procesal en las investigaciones y procesos donde hace parte el Alcalde

José Sevel Castro Tovar.

TERCERO: que se le ordene a las accionadas que me informen de los estados de los procesos en los cuales referenció como denunciante al igual

que me suministren copias si existen fallos.

CUARTO: que de existir fallo ejecutoriado absolviendo a los denunciados de los 39 contratos de reforestaciones solicito que se le ordene al Procurador General de la Nación revisar discrecionalmente dicho fallo lo anterior con fundamento en la noticia Diario la Nación de Neiva titulada la encrucijada del procurador.”2

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El Señor Darío Esquivel Suarez manifestó que existen actos de corrupción en el municipio de Aipe – Huila, relacionados con el manejo de las regalías, por lo que, el 11 de junio de 2009, formuló denuncia ante la Procuraduría Provincial de Neiva contra el ex alcalde Luis Felipe Conde Lasso y el ex secretario de despacho Jose Sevel Castro Tovar, concretamente, por presuntas irregularidades en 39 contratos de prestación de servicios.

Las denuncias cursan en la Fiscalía General de la Nación y en la Procuraduría General de la República y señaló que, si bien, fue llamado a rendir declaratoria en las entidades, a la fecha, desconoce el estado en que se encuentran las respectivas investigaciones. Afirmó que existe tráfico de influencias en el municipio de Aipe – Huila, porque la Defensora del Pueblo, la señora Constanza Arias Perdomo, es esposa del investigado Luis Felipe Conde Lasso, lo cual afecta la imparcialidad en las investigaciones en contra del señor Conde Lasso. Asimismo, que la señora Defensora del Pueblo contrató en la planta de personal de la entidad a la esposa

del Procurador Regional del Cesar Augusto Murcia, quien a su vez, investigó al ex alcalde Luis Felipe Conde Lasso. Finalmente, indicó que en el Diario “la Nación” de Neiva fue publicada la columna titulada “la encrucijada del procurador”3, en el que, justamente, se denuncian los nombramientos en cargos públicos, que, aparentemente, relacionan a la Defensora del Pueblo, el ex alcalde Conde Lasso, el ex secretario del alcalde, Castro Tovar y el Procurador Regional del Cesar. 2 Folios 8 – 9. 3 Folios 10 – 12.

3. Fundamento de la acción de tutela A juicio de la parte actora las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia porque las denuncias que ha formulado, durante más de 15 años por los presuntos actos de corrupción al interior de la administración del municipio de Aipe, no han culminado mediante fallo ejecutoriado.

Dijo que, a pesar de que denunció disciplinaria y penalmente al entonces Secretario de Despacho de la Alcaldía, fue electo como alcalde del municipio, lo cual permite concluir que los denunciados fueron absueltos.

4. Trámite previo En auto del 30 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y vincular a los señores Luis

Felipe Conde Lasso y José Sevel Castro Tovar.

5. Oposiciones

La Fiscalía General de la Nación – Seccional del Huila señaló que, en vista de que el actor no identificó los números de radicado de las denuncias que afirmó haber instaurado ante la institución, procedió con la revisión en los sistemas misionales de información del que encontró que existen, en total, 16 noticias criminales en las que es identificado como denunciante, todas relacionadas con los presuntos punibles contra la administración pública, interés indebido en la celebración de contratos, contrario sin cumplimiento de requisitos legales y violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades contra Luis Felipe Conde Lasso y José Sevel Castro Tovar. Al respecto, en el Sistema Penal Oral Acusatorio –SPOAse encuentran relacionados los siguientes números de noticias criminales: (i) 410016000584201700456 (activo); (ii) 410016000586201302672 (activo); (iii) 410016000586201206909 (activo); (iv) 410001600058620121951 (activo); (v) 410016000586201105170 (activo); (vi) 410016000586201105169 (activo); (vii) 410016000586201104189 (activo); (viii) 410016000586201103194 (activo); (ix) 4100160005862010005782 (activo); (x) 410016000586201002587 (juicio); (xi) 4100160005862010001441 (activo); (xii) 410016000586201001440 (activo); (xiii) 410016000586200905247 (activo); (xiv) 4100116000586200904801 (juicio); (xv) 410016000586200904006 (activo) y, (xvi) 410016000586200903316 (activo).

Que, a pesar de la cantidad de procesos que tramita la entidad, la Unidad de Administración Pública trabaja de manera ininterrumpida y se encuentra a la espera de nuevas órdenes a la policía judicial para reunir los elementos materiales probatorios, la información legalmente obtenida y evidencia física necesaria para la etapa del proceso penal propiamente dicho. Manifestó que no existe influencia externa para evitar que avance la actuación de la entidad, pues, lo cierto es que las noticias criminales se encuentran en etapas de indagación, investigación y juicio. La Procuraduría General de la Nación – Regional Huila informó que se generó el expediente IUS 2009-1840153, en desarrollo del cual la Procuraduría Provincial de Neiva expidió el auto de indagación preliminar del 14 de julio de 2009 por las presuntas irregularidades en contratos de reforestación en el municipio de Aipe y, en auto del 19 de octubre de 2009, la Procuraduría Provincial de Neiva expidió el auto de investigación en contra de los señores Luis Felipe Conde Lasso y José Sevel Castro Tovar. Mediante auto No. 20 del 28 de diciembre de 2012, la Procuraduría Provincial de Neiva profirió fallo de primera instancia en el que se declararon probados los cargos primero y segundo que fueron imputados a los disciplinados. En el trámite de segunda instancia el Procurador Regional del Huila manifestó impedimento, que, fue aceptado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en consecuencia, el proceso fue asignado para el conocimiento de la Procuraduría Regional del Tolima, quien profirió fallo de

segunda instancia mediante Resolución 006 del 30 de abril de 2014, en el sentido de revocar la decisión de primera instancia en todas sus partes. Indicó que, en los términos del artículo 89 de la Ley 734 de 2002, los sujetos procesales de la actuación disciplinaria, – investigado y el defensor –, intervinieron en el proceso y la actuación terminó con fallo. Por lo tanto, a la situación que originó el debate se le dio el trámite correspondiente y en el presente caso se configuró un hecho superado.

6. Intervención de los terceros interesados El señor Jose Sevel Castro Tovar, en calidad de tercero interesado, precisó que fue parte disciplinada en el proceso que adelantó la Procuraduría Provincial de Neiva y que fue absuelto de los cargos imputados, al punto que, en la actualidad, es el alcalde del municipio de Aipe. En cuanto a la Fiscalía General de la Nación, dijo que ha adelantado actuaciones en virtud de las denuncias instauradas en su contra con respeto de las garantías del debido proceso.

El señor Luis Felipe Conde Lasso guardó silencio.

5. Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante fallo del 11 de septiembre de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela, por considerar que la presunta falta de celeridad alegada por parte de la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, para dar trámite a las denuncias presentadas por el actor por los presuntos actos de corrupción al interior del municipio de Aipe, no fue debidamente probada.

Lo anterior, porque el proceso disciplinario fue resuelto mediante fallo de segunda

instancia y, en esa medida, no existió mora u omisión por parte de la entidad en resolver el asunto de su competencia y, por su parte, la Fiscalía General de la Nación adelanta los trámites pertinentes en virtud de las denuncias que se han presentado por parte del actor entre los años 2009 a 2017 y cada uno se encuentra en etapas distintas, sin embargo, el demandante no puede utilizar la acción de tutela para darle celeridad e impulso a la actividad de la entidad.

6. Impugnación El señor Darío Esquivel Suarez impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual señaló que en el trámite de tutela de primera instancia no se le dio valor probatorio a la noticia adjunta del diario la Nación de Neiva, titulada “la encrucijada del procurador”.

Dijo que durante más de ocho años ha denunciado los actos de corrupción en el municipio de Aipe sin que exista un solo fallo o un solo capturado, lo cual constituye “corrupción e impunidad” y sostuvo que no pudo cuestionar la decisión disciplinaria de primera y segunda instancia porque no fue notificado de dichas resoluciones. Que de los dieciséis procesos en que actuó como denunciante ante la Fiscalía General de la Nación no existe una decisión judicial de fondo, de hecho, de los cuatro procesos radicados en el año 2009, solo uno tiene una actuación que data del año 2017. Reiteró en que el señor José Sevel Castro Tovar incurrió en conductas punibles que atentan contra el funcionamiento de la administración del municipio de Aipe, por lo tanto, que constituye un peligro para la sociedad y que, en caso de que se

presenten actos de corrupción en el mandato que actualmente ejerce como alcalde municipal, demandará al Estado por la omisión en atender las denuncias que formuló de manera reiterada. Solicitó revocar el fallo de primera instancia o, en su defecto, que se ordene crear una comisión especial que defina la situación jurídica del alcalde del municipio de Aipe y se ordene al Procurador General de la Nación revisar el fallo disciplinario de segunda instancia. Insistió en las pretensiones expuestas en el escrito inicial, en el sentido de que se den órdenes expresas dirigidas a que se cree la precitada comisión especial; se ordene a las entidades demandadas informar los estados de los procesos que se adelantan en virtud de las denuncias por él formuladas y al Procurador General de la Nación, que revise discrecionalmente el fallo disciplinario emitido por la Procuraduría Regional del Tolima.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Caso concreto En los términos del escrito de impugnación se observa que la inconformidad del actor tiene que ver con la presunta mora en que incurrió la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación en resolver las quejas y denuncias disciplinarias y penales, respectivamente, que presentó por posibles actos de corrupción al interior de la administración del municipio de Aipe, Huila. En concreto, en el escrito de impugnación sostuvo que: (i) no se tuvo en cuenta el reporte periodístico que denuncia actos de favorecimiento por parte del Procurador Regional del Huila; (ii) ante la falta de notificación de los fallos disciplinarios no pudo cuestionarlos a instancias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; (iii) han transcurrido más de ocho años desde que formuló las respectivas denuncias, sin que exista decisiones de fondo por las entidades demandadas e, (iv) insistió en que se profieran las ordenes concretas, que relacionó como pretensiones del escrito de tutela. Con fundamento en lo anterior, la Sala resolverá la impugnación del fallo de primera instancia. Sea lo primero decir que en el expediente de tutela obra el reporte periodístico titulado “la encrucijada del procurador”, sin embargo, tal como lo señaló el actor, ningún pronunciamiento al respecto existió por parte del juez de tutela de primera instancia porque no es asunto que deba ser analizado a través del presente mecanismo. Si bien, el reporte da cuenta de unas denuncias de hechos que podrían constituir conductas punibles, la veracidad de tales afirmaciones no

puede ser calificada por el juez de tutela, porque es un asunto propio de los jueces penales y de los órganos de control, de hecho, según lo relató el actor, existen múltiples procesos que se encuentran en trámite y pendiente por resolución judicial de la autoridad competente. Ahora bien, el actor señaló que han transcurrido más de ocho años desde que denunció a los señores Luis Felipe Conde Lasso y José Sevel Castro Tovar, por las presuntas conductas que atentan contra la administración pública sin que exista decisión disciplinaria y judicial que los condene o absuelva. Al respecto, se advierte que la Procuraduría General de la Nación resolvió las quejas disciplinarias en Resolución 006 del 30 de abril de 2014, mediante la que la Procuraduría Regional del Tolima en el trámite de la segunda instancia absolvió a los investigados y archivó las diligencias. Por lo tanto, no existe la mora alegada ni la vulneración de derechos y garantías fundamentales. En este punto, resulta necesario precisar que a la Procuraduría no le correspondía notificar al señor Esquivel Suarez de las decisiones del proceso disciplinario adelantado en contra de los señores Conde Lasso y Castro Trovar, porque no era un sujeto procesal, no obstante, nada impedía que solicitara copia de las mismas ante la entidad. En los términos del parágrafo del artículo 90 del Código Disciplinario Único, “La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a

recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión”. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación allegó informe en el que relacionó las dieciséis denuncias penales que el actor formuló en contra de los señores Conde Lasso y Castro Tovar, catorce de ellas en estado activo y dos en etapa de juicio. En ese sentido, resulta cierto que ha transcurrido amplio término desde que formuló las denuncias penales, sin embargo, de la consulta de las mismas se observa que se encuentran en trámite y pendiente por decisión de fondo, por lo tanto, el actor no puede pretender hacer uso de la acción de tutela de la referencia para darle impulso a las múltiples denuncias que se encuentran en etapas de indagación, investigación y juicio y mucho menos calificar las conductas de los denunciados. No se puede pasar por alto que la Fiscalía General de la Nación tiene el deber de recepcionar las denuncias penales que sean instauradas, como también de ejercer el papel de ente acusador con fundamento en elementos materiales probatorios y evidencia legalmente obtenida que sustente una acusación, justamente por la naturaleza misma de la acción penal, luego, mal haría el juez de tutela en dar una orden que pudiera comprometer no solo las etapas previas a la investigación penal, sino la presunción de inocencia que respalda a todas las personas. Adicionalmente, el actor cumplió con la carga de instaurar denuncias por hechos que consideró penalmente reprochables, sin que ese hecho le dé la condición de parte en un eventual proceso penal que pudiera generarse en virtud de tales

denuncias, por lo tanto, la presunta mora que alega en la actividad del poder acusador del Estado no puede ser catalogado como un hecho vulnerador de derechos de carácter fundamental, que lo habiliten para interponer la acción de tutela de la referencia. Si el actor considera que los procesos penales que ya se encuentran en trámite en contra de los señores Conde Lasso y Castro Tovar requieren de especiales garantías de imparcialidad puede solicitar la vigilancia de los mismos. Sin embargo, recuérdese que en el proceso penal interviene el Ministerio Público como garante de los derechos de la comunidad en general, entre ellos, los del municipio de Aipe y del señor Esquivel. En relación con las órdenes concretas que el actor identificó como pretensiones en el escrito de tutela, la Sala no accederá porque no se encuentran necesarias ni adecuadas. Pues bien, como quedó visto, el proceso disciplinario ya culminó con decisión definitiva y las indagaciones e investigaciones penales se encuentran en trámite, por lo tanto, la pretensión de crear una “comisión especial para definir y dar celeridad procesal a las investigaciones”, conformada por la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación no está llamada a prosperar. En relación con la pretensión de que se ordene a las entidades demandadas comunicarle el estado de los procesos en los que actuó como denunciante y suministrar las copias, también fue un aspecto frente al que la Sala se pronunció, en el sentido de señalar que el señor Darío Esquivel no es sujeto procesal en el proceso disciplinario ni parte en los procesos penales, por lo tanto, no puede ser

notificado de las actuaciones que se surtan al interior de cada uno, sin perjuicio de que, una vez en firme las respectivas decisiones, según cada caso, en uso del derecho fundamental de petición pueda solicitar las respectivas copias. Por último, no se ordenará al Procurador General de la Nacional revisar el fallo disciplinario que alude el actor, porque tal es una facultad discrecional y si el actor considera pertinente puede solicitarlo por su conducto. Al respecto, se debe precisar que de conformidad con el artículo 277 de la Constitución Política, la Procuraduría General de la Nación tiene función preventiva, de intervención y disciplinaria4. Así, el artículo 23 del Decreto 262 de 4 Al respecto, http://www.procuraduria.gov.co/portal/Objetivos-y-funciones.page: “(…) La función preventiva: Considerada la principal responsabilidad de la Procuraduría que está empeñada en “prevenir antes que sancionar”, vigilar el actuar de los servidores públicos y advertir cualquier 2000, señala que la Procuraduría General de la Nación a través de sus delegadas ejerce funciones “(…) preventivas y de control de gestión, disciplinarias, de protección y defensa de los derechos humanos y de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales, de conformidad con la Constitución Política, las leyes y lo dispuesto en este título, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto (…)”. Así, la función preventiva se encuentra desarrollada en el artículo 24 del Decreto 262 de 2000 y la función de intervención ante autoridades judiciales en el 28 ibídem, así: “Artículo 24. Funciones preventivas y de control de gestión. Sin

perjuicio de lo dispuesto en la ley, las procuradurías delegadas tienen las siguientes funciones de vigilancia superior, con fines preventivos y de control de gestión (…) Artículo 28. Funciones de intervención ante las autoridades judiciales. Los procuradores delegados que intervienen ante las autoridades judiciales tienen la condición de agentes del Ministerio Público, para lo cual ejercerán las funciones que se les asignen en la ley y en los artículos siguientes. Parágrafo. Los procuradores delegados podrán intervenir en el trámite especial de tutela ante cualquier autoridad judicial, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política (…)”. En suma, no se encentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el señor Darío Esquivel Suarez y, en esa medida, se impone confirmar la providencia de primera instancia, del 11 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA hecho que pueda ser violatorio de las normas vigentes, sin que ello implique coadministración o intromisión en la gestión de las entidades estatales.

La función de intervención: En su calidad de sujeto procesal la Procuraduría General de la Nación interviene ante las jurisdicciones Contencioso Administrativa, Constitucional y ante las

diferentes instancias de las jurisdicciones penal, penal militar, civil, ambiental y agraria, de familia, laboral, ante el Consejo Superior de la Judicatura y las autoridades administrativas y de policía. Su facultad de intervención no es facultativa sino imperativa y se desarrolla de forma selectiva cuando el Procurador General de la Nación lo considere necesario y cobra trascendencia siempre que se desarrolle en defensa de los derechos y las garantías fundamentales.

La función disciplinaria: La Procuraduría General de la Nación es la encargada de iniciar, adelantar y fallar las investigaciones que por faltas disciplinarias se adelanten contra los servidores públicos y contra los particulares que ejercen funciones públicas o manejan dineros del estado, de conformidad con lo establecido en el Código Único Disciplinario ó Ley 734 de 2002.(…)”. (Se destaca)

1. Confirmar el fallo de primera instancia, del 11 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, objeto de impugnación.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ