CE-25000-23-41-000-2017-00560-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA

SOLICITAR RELIQUIDACIÓN PENSIONAL

[L]a acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad.(…) respecto de este último acto administrativo el tutelante no agotó los mecanismos judiciales pertinentes, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que acudió a un proceso ejecutivo alegando el incumplimiento de la orden del tribunal, cuando lo cierto era que lo solicitado en esta oportunidad no tenía relación con lo debatido en la sentencia (…) que accedió a sus pretensiones, sino con un reparo en cuanto a la normativa aplicable para liquidar y ajustar su asignación de retiro. En efecto, lo procedente era interponer una demanda en ejercicio de este medio de control, toda vez que con ese acto se creó una situación jurídica nueva para el actor, con la cual este quedó inconforme.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00560-01(AC)

Actor: JORGE ELIÉCER CUERVO CUERVO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Jorge Eliécer Cuervo Cuervo, contra la sentencia de 2 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “A”- declaró la improcedencia de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Jorge Eliécer Cuervo Cuervo, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la dignidad.

El peticionario consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la Resolución No. 4310 de 2004, a través de la cual la CREMIL, en cumplimiento de una orden judicial, llevó a cabo la reliquidación de la asignación de retiro del actor. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El 20 de septiembre de 1985, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución No. 1192, mediante la cual le reconoció la asignación de retiro al señor Jorge Eliécer Cuervo Cuervo con fundamento en el Decreto 089 de 1984.  Mediante escrito radicado en la CREMIL bajo el No. 0152407, el actor

solicitó el pago de la prima de actualización, solicitud que fue negada a través de la Resolución No. 0398 de 14 de febrero de 2001.  El tutelante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección “B”- (proceso No. 02-7905).  El 3 de septiembre de 2004, la autoridad judicial de la referencia accedió a las pretensiones del accionante, declaró la nulidad de la Resolución No. 0398 y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro.  En cumplimiento de dicha orden judicial, la CREMIL expidió la Resolución No. 4310 de 2004, a través de la cual llevó a cabo la reliquidación correspondiente.  Inconforme con ese acto administrativo, el señor Cuervo Cuervo inicio el proceso ejecutivo No. 2010-00034, con el fin de solicitar el cumplimiento del fallo proferido dentro del proceso No. 02-7905 de nulidad y restablecimiento del derecho.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F”- resolvió declarar probada la excepción de pago sobre la prima de actualización propuesta por la CREMIL. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que la reliquidación efectuada por la autoridad accionada mediante la Resolución No. 4310 de 2004, fue incorrecta y desconoció la orden impartida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección “B”- (proceso No. 02-7905). Precisó que la decisión adoptada dentro del proceso se fundamentó en documentos falsos. Explicó que la liquidación de su asignación de retiro se hizo conforme el decreto 089 de 1984, el cual fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 5 de julio de 1990 (expediente 2091), situación que en su sentir conduce al decaimiento de la Resolución No. 1192 de 1985. Adujo que se le está vulnerando su derecho a la igualdad, toda vez que a otros militares activos y retirados, se les ha efectuado su liquidación de conformidad con los haberes devengados durante el último mes de servicio, lo cual no sucedió en su caso. Agregó que es una persona vulnerable, toda vez que es un adulto mayor (el 3 de junio cumple 65 años de edad), clínicamente impedido para ejercer su profesión1 y su única fuente de ingresos es la asignación de retiro, la cual es inferior al mínimo que la ley señalaba que debía reconocérsele. 1 Señaló lo siguiente: “No puedo Ejercer mi Profesión (Técnico Aeronáutico) por cuestión clínica que vengo padeciendo desde 2007 cuando a causa de un infarto fui sometido a una revascularización miocárdica (cirugía a corazón abierto) para tres (3) vasos puentes. Soy Hipertenso; Diabético Tipo 2, sufro de apnea obstructiva del sueño Por lo que desde 2008 debo dormir conectado a un CPAP, sufro de Perdida (sic) de Oxígeno por lo que desde 2008 y

por prescripción médica debo estar conectado 16 horas diarias a una fuente de oxígeno (el suscrito Utiliza un con centrador (sic) que funciona eléctricamente), pues por el Alto Consumo no me dan cilindro; ante esta última situación el Consejo médico ha sido (sic) “es mejor que viva en un lugar más benigno y ese “lugar mas benigno”, es cualquier lugar con altura sobre el nivel del mar inferior a Bogotá, y con la Asignación de Retiro que violando la ley me paga LA (sic) CREMIL, no puedo hacerlo, luego esta es la “urgencia por salir de ese perjuicio”. Finalmente, indicó que la sentencia proferida dentro del proceso No. 02-7905 constituye cosa juzgada, por lo que es de obligatorio cumplimiento; mientras que aquellas otras providencias proferidas dentro de otras demandas de nulidad y restablecimiento de derecho que ha interpuesto relacionadas con la asignación de retiro, no tienen la naturaleza de cosa juzgada al no existir identidad de causa, toda vez que las pretensiones se fundamentaron en una norma y la decisiones fueron tomadas con base en otras. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “PRIMERA: DECLARAR que la Caja de retiro de las Fuerzas Militares ha Incurrido en vías de Hecho vulnerándome mis constitucionales (sic) Fundamentales de (i) igualdad ante la ley y (ii) debido proceso administrativo, (iii) Mínimo vital y Dignidad Humana, al negarse a reliquidarme mi Asignación de Retiro en la Forma Prevista en la Ley.

SEGUNDA: TUTELARME de manera TRANSITORIA (y/o definitiva) mis Derechos

Constitucionales Fundamentales (…) TERCERA: ORDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La Reliquidación, Reajuste y Pago Indexado de Asignación de Retiro de la Siguiente manera (…)”2. 1.5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 19 de abril de 20173, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “A”- admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación a las partes. 1.6. Contestación 2 Folio 33 y 34. 3 Folio 55. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con escrito radicado el 21 de abril de 20174, manifestó que el 20 de septiembre de 1985 profirió la Resolución No. 1192, mediante la cual le reconoció al actor una asignación de retiro, de conformidad con la hoja de servicios militares No. 070 FAC 175 de 19 de junio de 1985, expedida y aprobada por el Ministerio de Defensa Nacional, en el grado de Suboficial Técnico Primero de la Fuerza Aérea con un tiempo de servicios de 15 años, 10 meses y 11 días, con baja efectiva el 4 de septiembre de 1985, en vigencia del Decreto Ley No. 089 de 1984. Señaló que en este caso se configura la existencia de cosa juzgada por cuanto el actor ha acudido ante distintas autoridades judiciales debatiendo los mismos hechos y pretensiones, por lo cual la acción resulta improcedente. Precisó que, como la discrepancia del actor gira en torno a los decretos y leyes que reconocen ajustes pensionales a los militares por tener un régimen especial,

debe acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de controvertir la legalidad de estas normas para así materializar sus pretensiones. Indicó que como lo pretendido por el actor se refiere al pago de acreencias laborales la acción de tutela es improcedente. 1.7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “A”-, mediante sentencia de 2 de mayo de 20175, declaró improcedente la solicitud de tutela. Como cuestión previa, negó la excepción de cosa juzgada propuesta por la accionada, al considerar que si bien la entidad informó sobre la existencia de otros procesos, no aportó copias de las providencias ni ningún otro documento que permita determinar si la situación fáctica planteada en esta oportunidad es idéntica a alguna o algunas de las debatidas en los distintos expedientes enlistados. Manifestó que 4 Folios 61 a 74. 5 Folios 114 a 121. “El actor agotó los medios de defensa administrativos y judiciales pues existe una sentencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” que ordenó el reconocimiento y pago de la prima de actualización a favor del actor, decisión a la cual se le dio cumplimiento mediante la Resolución 4310 de 27 de diciembre de 2004. En virtud de lo anterior, CREMIL mediante la resolución antes referida manifestó que daba cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y liquidó la prima de actualización. Así las cosas, como mediante el acto administrativo referido se emitió una orden nueva que dispuso liquidar la prima de actualización, el mismo puede ser

cuestionado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Precisó que la CREMIL con esa resolución creó una situación nueva para el actor, razón por la cual es susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco del cual puede solicitar la medidas cautelares, incluso sin haber agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. Finalmente, señaló que el actor no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, toda vez que él ya cuenta con una asignación de retiro desde 1985, y si bien tiene 64 años no puede ser considerado como sujeto de especial protección, pues para ello, según la Corte Constitucional, debe tener 72 años. 1.8. Impugnación Por medio de escrito radicado el 8 de mayo de 20176, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Señaló que “La entidad accionada incurrió en desacato o fraude a la resolución judicial respecto de la sentencia proferida el 03 de septiembre de 2004 (proceso 02-7905) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que con fundamento en la ley 4 de 1992 ordenó: Reconocerle la prima de actualización y con ella reliquidarme y reajustarme mi asignación de 6 Folios 122 a 129. retiro para los años 1993, 1994 y 1995. Revisar los reajustes anuales y reliquidarle la asignación de retiro a partir de enero de 1996”. Precisó que la excepción propuesta por la CREMIL en el proceso ejecutivo

relacionada con el pago de la prima de actualización, se fundamentó en documentos falsos. Agregó tener problemas clínicos y problemas económicos. 1.9. Documentos allegados en segunda instancia El 30 de mayo de 20177, el señor Jorge Eliécer Cuervo Cuervo allegó un escrito titulado “Solicitud de garantías constitucionales”, mediante el cual citó varias providencias proferidas por la Sección Quinta y, en virtud de ellas, solicitó el amparo de sus derechos. Reiteró algunos de los argumentos que ya había expuesto y cuestionó la falta de garantías en la Rama Judicial. Asimismo, adujo que el Tribunal constitucional a quo incurrió en algunas falsedades dentro de sus consideraciones: “1. El suscrito NUNCA ha manifestado ser Persona de la Tercera Edad.

2. Las Acciones Judiciales iniciadas por el suscrito, NUNCA tuvieron como objeto que me fuera RECONOCIDA mi Asignación de Retiro, como según el Tribunal faltando a la verdad lo afirma.

3. La CUANTÍA reclamada no es la que el suscrito “Estima” como lo Afirma el Tribunal, sino la que de Acuerdo a la Ley me corresponde (78% por 22 años de servicio – Artículo 155-decreto 89/94)

4. Las pretensiones del suscrito, siempre han sido que me sea RELIQUIDADA Y REAJUSTADA mi Asignación de Retiro CONFORME A LA LEY (las Normas que el suscrito aplican y que por lo demás NUNCA han sido Desvirtuadas ni por la Entidad Accionada y mucho menos por los Operadores Judiciales, pero sí

DESCONOCIDAS”.

Solicitó compulsar copias del expediente a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General y al Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se efectúen las investigaciones pertinentes por los presuntos delitos de fraude procesal, falsedad documental, concierto para delinquir y prevaricato. Agregó, requerir que la segunda instancia se decida en audiencia oral. 7 Folios 140 a 144.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de 2 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “A”-, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

II.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 2 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “A”- en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Jorge Eliécer Cuervo Cuervo contra la Nación – Ministerio de Defensa – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la dignidad. En consecuencia, se analizarán los siguientes aspectos: (i) panorama general de la acción de tutela y (ii) análisis del caso concreto.

2.3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción En el sub lite el accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales como consecuencia de la liquidación, en su sentir incorrecta, de la asignación de retiro que le reconoció la CREMIL. En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “A”-, declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, toda vez que consideró que “En virtud de lo anterior, CREMIL mediante la resolución antes referida manifestó que daba cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y liquidó la prima de actualización. Así las cosas, como mediante el acto administrativo referido se emitió una orden nueva que dispuso liquidar la prima de actualización, el mismo puede ser cuestionado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Agregó que el actor no acreditó la

configuración de un perjuicio irremediable. En el escrito de impugnación el accionante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y precisó que la entidad accionada incurrió en desacato o fraude respecto de la sentencia de 3 de septiembre de 2004 (proceso 02-7905) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B”-. Insistió en tener problemas clínicos y problemas económicos. Respecto de los argumentos expuestos en el documento allegado en segunda instancia, se advierte que por haber sido presentados de forma extemporánea, no serán objeto de estudio. Sin embargo, frente a la solicitud de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General y al Consejo Superior de la Judicatura, resulta menester precisar que no obra prueba de sus acusaciones. No obstante, el señor Jorge Eliécer Cuervo Cuervo, de conformidad con la ley, podrá acudir a las autoridades correspondientes y formular la queja respectiva pues, además, esa petición escapa al objeto de la acción de tutela. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala observa que, como lo consideró el Tribunal a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. Lo primero que se debe señalar es que la inconformidad del actor se encuentra en que la CREMIL no efectuó la liquidación y ajuste de su asignación de retiro de conformidad con la ley. Para tal fin, en contra del acto administrativo que le negó al accionante el pago de la prima de actualización, el señor Cuervo Cuervo

interpuso la demanda respectiva, proceso que le resultó favorable a sus pretensiones y en virtud del cual la CREMIL profirió la Resolución No. 4310 de 2004, con la que se efectuó la reliquidación ordenada. Sin embargo, la Sala advierte que respecto de este último acto administrativo el tutelante no agotó los mecanismos judiciales pertinentes, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que acudió a un proceso ejecutivo alegando el incumplimiento de la orden del tribunal, cuando lo cierto era que lo solicitado en esta oportunidad no tenía relación con lo debatido en la sentencia (proceso No. 02-7905) que accedió a sus pretensiones, sino con un reparo en cuanto a la normativa aplicable para liquidar y ajustar su asignación de retiro. En efecto, lo procedente era interponer una demanda en ejercicio de este medio de control, toda vez que con ese acto se creó una situación jurídica nueva para el actor, con la cual este quedó inconforme. Ahora bien, frente a la consumación de un perjuicio irremediable aludida por el actor, se observa que esta no constituye un argumento de recibo para la Sala ya que es evidente el tiempo que dejó transcurrir el señor Cuervo Cuervo entre el acto cuestionado (2004) y la formulación de su inconformidad, pretendiendo con la acción de tutela revivir un término que se encuentra más que vencido. Así las cosas, en atención a las razones expuestas por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que declaró

improcedente la solicitud de amparo de la referencia.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de mayo de 2017 proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “A”-.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero