CE-25000-23-41-000-2017-00601-01(AC)-2017

CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho superado / ACTUALIZACIÓN DE LA HOJA DE VIDA Y RECLASIFICACIÓN EN

EL REGISTRO DE ELEGIBLES

[La actora] solicitó que se ordene a la entidad demandada actualizar su hoja de vida y que sea reclasificada en los registros de elegibles de las convocatorias 008 y 013 de 2008. (…) El a quo denegó el amparo en atención a que, de acuerdo a una decisión de la Sección Segunda de esta Corporación y con el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006, norma vigente al momento en que se convocó al concurso de méritos, este tipo de solicitudes deben ser presentadas dentro de los tres primeros meses de cada año, siguientes a la publicación del registro correspondiente, que para el presente caso transcurrirían desde el 14 de julio hasta el 14 de octubre. Por último señaló que en este caso la actora no presentó la petición dentro de dicho término por lo que no se habían vulnerado los derechos invocados. (…) La Sala reitera que si bien la etapa de actualización no está prevista en el texto de las convocatorias 008 y 013 de 2008, ello no quiere decir que el Acuerdo 001 de 2006 no sea aplicable a dichos procesos de selección. El Acuerdo No. 001 de 2006 fue el acto administrativo por el cual la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía reglamentó de manera general el desarrollo de los procesos de selección dentro de la entidad, con

fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 60 de la Ley 938 de 2004. (…) En el caso bajo estudio, la Sala advierte que las convocatorias 008 y 013 de 2008 iniciaron en agosto de ese año, cuando aún era aplicable el Acuerdo No. 001 de 2006, proferido por la Comisión en ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 60 de la mentada ley. Resulta evidente entonces que la etapa de actualización, contemplada en el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006, sí estaba prevista dentro de las convocatorias a las que se presentó la actora. Sin embargo, de conformidad con esa disposición, la actualización y la reclasificación son figuras jurídicas que solo pueden ser aplicadas mientras se encuentre vigente el registro de elegibles. En este caso ese registro perdió esa cualidad el pasado 14 de julio de 2017. Esto implica que en este momento no es posible impartir ninguna orden sobre las pretensiones de la actora, en la medida en que el listado de aspirantes derivado del concurso de méritos referido perdió el poder vinculatorio que hacía procedente la actualización de la hoja de vida. (…) Conforme a lo señalado, esta Sección considera que en este caso se presenta una carencia actual de objeto, debido a que el paso del tiempo llevó a que el registro de elegibles de las convocatorias 008 y 013 de 2008 perdiera su vigencia. Esto hace que cualquier decisión que llegue a tomar el juez de tutela resulte inane ya que en los términos del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, no es posible efectuar ninguna modificación o reclasificación dentro del listado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00601-01(AC)

Actor: NANCY ROBAYO BETANCOURT Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo del 5 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó la protección de los derechos

invocados por NANCY ROBAYO BETANCOURT.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 21 de abril de 2017, NANCY ROBAYO BETANCOURT interpuso acción de tutela en contra de la NaciónFiscalía General de la Nación

y la Comisión Nacional de Carrera Especial de la Fiscalía, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo, al debido proceso y al “acceso a cargos y funciones públicas”, así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Esos derechos los consideró transgredidos por cuenta de la negativa en realizar la actualización de su hoja de vida y reclasificación en el registro de elegibles, tal y como está establecido en el artículo 24 del acuerdo 001 de 2006, aplicable a la convocatoria 008-2008, inscripción 64217, cargo Técnico I, grupo 3 y convocatoria

013-2008, inscripción 64217, cargo Asistente II, grupo 3.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la

Sala sintetiza así: Indicó que la Ley 938 de 2004 reguló el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación y que mediante Acuerdo 001 de 2006, artículo 24, la Comisión

Especial de Carrera estableció la posibilidad de actualizar el registro de elegibles dentro de los primeros tres meses de cada año que este se encuentre vigente. En el año 2008 se convocó a concurso de méritos para proveer cargos del área administrativa. Seguidamente, la actora participó y se inscribió en las convocatorias 008-2008, inscripción 64217, cargo técnico I, grupo 3 (en la que ocupó el puesto 342) y la 013-2008, inscripción número 64217, cargo asistente II, grupo 3 (en la que ocupó el puesto 123). El 6 de marzo de 2013 la Fiscalía solicitó un concepto al Consejo de Estado para que determinara los parámetros a seguir en la conformación y uso de los registros definitivos resultantes del proceso. Esta Corporación señaló que las reglas del concurso son inmodificables y que se debe nombrar a quienes ocuparon los primeros lugares. Mediante el Acuerdo 033 de 2015 se conformó el listado definitivo para la provisión de los cargos convocados a través de la convocatoria 008-2008 y a través del Acuerdo 0038 de 2015 se efectuó la misma decisión sobre la convocatoria 013-2008. La actora presentó derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación el 31 de

marzo de 2017, a través del cual solicitó la actualización de su hoja de vida y la reclasificación en el Registro de Elegibles. La entidad dio respuesta el 5 de abril del mismo año e indicó que no se accedía a lo solicitado porque la información entregada en la inscripción registrada en 2008 es inmodificable.

3. Sustento de la vulneración La actora considera que su derecho de petición no fue contestado de fondo y que, adicionalmente, esto vulnera el debido proceso y la igualdad, ya que a otros concursantes sí se les ha actualizado la hoja de vida.

4. Pretensiones La parte accionante elevó las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales LA

IGUALDAD, DERECHO DE PETICIÓN, TRABAJO, DEBIDO PROCESO,

ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, ASÍ COMO A LOS

PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD

JURÍDICA (sic) LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U (sic) AMENAZADOS, de NANCY ROBAYO BETANCOURT identificada con cédula de ciudadanía Nº (…) y se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNCOMISIÓN NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FGN (sic) que En (sic) un término de a (sic) 48 Horas, Realizar (sic) su actualización de Hoja (sic) de vida, actualización del puntaje y posterior reclasificación en el registro de Elegibles para el empleo que está concursando El Tutelante (sic) en la

convocatoria del 2008 y tal como está establecido en el artículo 24 del acuerdo 001 de 2006. CONVOCATORIAS No. 008-2008 Inscripción No. 64217 Cargo: Técnico I Grupo 3 Y No. 013-2008 Inscripción No. 64217

Cargo: Asistente II Grupo 3.

SEGUNDO: ORDENAR (SIC) FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNCOMISIÓN NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FGN (sic) que deberán rendir un informe escrito a este Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo.” (Fl. 20).

5. Trámite y contestaciones de la demanda Con auto del 21 de abril del 20171, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar esta decisión como demandados al Fiscal General de la Nación

y al Presidente de la Comisión Nacional de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, mediante Auto del 28 de junio de 2017 la magistrada ponente en segunda instancia ordenó que fueran vinculados en calidad de terceros con interés todas las personas que hacen parte del registro de elegibles correspondiente a las convocatorias 008 y 013 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia, se dispuso la publicación de los datos del proceso y la providencia en las páginas de internet del Consejo de Estado y de la entidad demandada. Respecto de esta providencia, ninguna persona presentó intervención frente a la

acción de tutela interpuesta por NANCY ROBAYO BETANCOURT. Sí presentó informe con respecto a la acción de tutela la siguiente entidad: Fiscalía General de la Nación Mediante documento remitido por la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, el 26 de abril de 20172, la citada funcionaria manifestó que el concurso de méritos de la Fiscalía, llevado a cabo en el año 2008 se rigió por la Ley 938 de 2004 y por el mismo acto de cada convocatoria, que constituyen normas especiales y obligatorias para los participantes en el proceso de selección, como lo han reiterado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado en sus diversos pronunciamientos. Bajo estas condiciones afirmó que para las convocatorias del 2008 no se encuentra prevista una etapa de actualización y reclasificación de los puntajes. Explicó que para las convocatorias del 2008 la norma vigente era la Ley 938 de 2004 y que como consecuencia de ese concurso se han venido efectuando los nombramientos en período de prueba en estricto orden de mérito. Señaló que en las convocatorias 008 y 013 de 2008, se establecieron unas etapas, donde se estipuló que el 15 de agosto de 2008 era la fecha límite para que los aspirantes registraran el formulario de inscripción con la totalidad de la información requerida para acreditar los requisitos mínimos para los cargos ofertados. Así mismo, que la Comisión publicó el instructivo para el envío de documentos en el que, además de indicar una fecha límite para la entrega de estos, precisó que no se analizaría la información que no fuera registrada por los

aspirantes en el formulario de inscripción. Advirtió que la actualización de las hojas de vida de los aspirantes con base en la experiencia adquirida con posterioridad al cierre de la convocatoria, no hace parte de las etapas establecidas en la convocatoria y, además, conlleva vulnerar el 1 Fls. 126. 2 Fl. 133 ss. derecho fundamental de igualdad de los demás participantes a los que le fue evaluada su experiencia laboral y académica con la información registrada en el formulario de inscripción y sus documentos soporte. Además, precisó que el Acuerdo No. 001 de 2006, a partir del cual la actora soporta su pretensión, no hace parte de las convocatorias 008 y 013 de 2008, por lo que la petición del actor resulta improcedente. Advirtió que la reclasificación efectuada sobre otras personas se ha efectuado como consecuencia de órdenes de tutela que tienen efectos inter partes. Finalmente, solicitó que se nieguen las pretensiones de la actora, aunque argumentó que si en gracia de discusión se aceptara la reclasificación que regula el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2006, se tenga en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación (exp: 2016-00383) ha definido que esta solo procedería durante la vigencia de la lista, durante los tres primeros meses a partir de su publicación, que correrían desde el 14 de julio hasta el 14 de octubre. Bajo estas condiciones la actora habría presentado la solicitud de reclasificación (31 de marzo de 2017) de manera extemporánea.

6. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”,

con sentencia del 5 de mayo del 2017 negó el amparo solicitado por la actora. Argumentó dentro de este caso acoge la decisión adoptada por la Sección Segunda de esta Corporación, el 9 de noviembre de 2016 (exp: 2016-0383-01), y procedió a reproducir varios de sus párrafos. De esto derivó que el Acuerdo 001 de 2006 sí es aplicable a las convocatorias a las que se presentó la actora; sin embargo, precisó que los acuerdos que conformaron el registro de elegibles en las convocatorias 008 y 013 de 2008 fueron publicados el 13 de julio de 2015, por lo que la vigencia para presentar la solicitud corre desde el 14 de julio hasta el 14 de octubre. Debido a que la actora elevó la solicitud el 31 de marzo de 2017, consideró que la misma no fue presentada en término, por lo que negó el amparo solicitado.

7. Impugnación En desacuerdo con la decisión adoptada por el juez constitucional que conoció en primera instancia del proceso de la referencia, la parte actora presentó impugnación en la que indicó que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han determinado que los meses para presentar la solicitud de actualización corresponden a enero, febrero y marzo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015. 2.2. Generalidades de la acción de tutela

Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 2.3. De la procedencia de acciones de tutela en el trámite de concursos Ha sido postura reiterada de esta Sala de Decisión3 no entrar a estudiar una situación particular dentro de un concurso de méritos cuando ya hay lista o

registro de elegibles en firme, puesto que al haber ya derechos consolidados de terceros, no es viable retrotraer o alterar las decisiones adoptadas por las entidades encargadas de adelantar estos procesos de selección por este medio, sino que se requiere de la intervención del juez ordinario quien será el encargado de estudiar el caso concreto y emitir la decisión que en derecho corresponda. Sin embargo, en este caso es indudable que la actora no cuestiona directamente la lista de elegibles, ni su lugar en la misma, ya que acorde con sus pretensiones, así como el fundamento de las mismas, se dirigen es a que la entidad tutelada 3 Entre otros, ver: Sentencia del 25 de agosto de 2016, dictada dentro del expediente No. 2016-161-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. Así mismo, puede consultarse el fallo del 4 de febrero de 2016, expediente No. 20152718-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Finalmente, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente No. 2011407-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. proceda a valorar los documentos aportados relacionados con el estudio y experiencia laboral adquirida con posterioridad a la fecha de inscripción a los concursos de méritos de 2008 del área administrativa y financiera y en consecuencia, reclasifique su puntaje y actualice los registros de elegibilidad. Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno respecto de la procedencia de la presente acción de tutela, razón por la cual, sobre el asunto objeto de debate, resulta procedente. 2.4. Estudio de fondo

Con la presente solicitud de amparo, la tutelante pretende la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo, al debido proceso y al “acceso a cargos y funciones públicas”, los cuales consideró transgredidos por la Fiscalía General de la Nación, al no aplicar el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006 y, por tanto, negar la reclasificación en el registro de elegibles. Por ello solicitó que se ordene a la entidad demandada actualizar su hoja de vida y que sea reclasificada en los registros de elegibles de las convocatorias 008 y 013 de 2008. El a quo denegó el amparo en atención a que, de acuerdo a una decisión de la Sección Segunda de esta Corporación y con el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006, norma vigente al momento en que se convocó al concurso de méritos, este tipo de solicitudes deben ser presentadas dentro de los tres primeros meses de cada año, siguientes a la publicación del registro correspondiente, que para el presente caso transcurrirían desde el 14 de julio hasta el 14 de octubre. Por último señaló que en este caso la actora no presentó la petición dentro de dicho término por lo que no se habían vulnerado los derechos invocados. Inconforme con dicha decisión, la actora la impugnó por cuanto consideró que existen varias decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia que concluyen que los meses para presentar las solicitudes de actualización y reclasificación son enero, febrero y marzo correspondientes a los años en que esté vigente el respectivo registro de elegibles correspondiente. La Sala reitera que si bien la etapa de actualización no está prevista en el texto de

las convocatorias 008 y 013 de 2008, ello no quiere decir que el Acuerdo 001 de 2006 no sea aplicable a dichos procesos de selección. El Acuerdo No. 001 de 2006 fue el acto administrativo por el cual la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía reglamentó de manera general el desarrollo de los procesos de selección dentro de la entidad, con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 60 de la Ley 938 de 20044. 4 “ARTÍCULO 60. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Dicha norma establece en su artículo 24 lo siguiente: “Actualización del registro de elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles , quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante (…)”. Si bien la Corte Constitucional, mediante sentencia C-878 del 10 de septiembre de 2008, declaró la inexequibilidad del artículo 60 de la Ley 938 de 2004, en el mismo fallo aclaró lo siguiente: “los concursos de mérito que ya se iniciaron en

esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía” (Negrilla por fuera de texto). También precisó la Corte que “los nuevos concursos se sujetarán a la ley que debe expedir el Congreso de la República y, entre tanto, a la Ley Estatutaria de la administración de Justicia y a la Ley 909 de 2004”. Esto quiere decir que los concursos iniciados con anterioridad a la fecha de la sentencia de inexequibilidad, esto es 10 de septiembre de 2008, continúan bajo el amparo de las normas que fueron expedidas por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía, con ocasión de las facultades otorgadas por el Congreso en la Ley 938 de 2004. En el caso bajo estudio, la Sala advierte que las convocatorias 008 y 013 de 2008 iniciaron en agosto de ese año, cuando aún era aplicable el Acuerdo No. 001 de 2006, proferido por la Comisión en ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 60 de la mentada ley. Resulta evidente entonces que la etapa de actualización, contemplada en el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006, sí estaba prevista dentro de las convocatorias a las que se presentó la actora. Sin embargo, de conformidad con esa disposición, la actualización y la reclasificación son figuras jurídicas que solo pueden ser aplicadas mientras se encuentre vigente el registro de elegibles. En este caso ese registro perdió esa cualidad el pasado 14 de julio de 2017. Esto implica que en este momento no es

posible impartir ninguna orden sobre las pretensiones de la actora, en la medida en que el listado de aspirantes derivado del concurso de méritos referido perdió el poder vinculatorio que hacía procedente la actualización de la hoja de vida. Conforme a lo señalado, esta Sección considera que en este caso se presenta una carencia actual de objeto, debido a que el paso del tiempo llevó a que el registro de elegibles de las convocatorias 008 y 013 de 2008 perdiera su vigencia. Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento”. Esto hace que cualquier decisión que llegue a tomar el juez de tutela resulte inane ya que en los términos del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, no es posible efectuar ninguna modificación o reclasificación dentro del listado. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del 5 de mayo de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo de los derechos invocados por la actora y, en su lugar, declarará la carencia actual de objeto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el fallo del 5 de mayo de 2017 proferido por la

Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo de los derechos invocados por la actora NANCY ROBAYO BETANCOURT. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero