CE-25000-23-41-000-2017-00638-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA CONTROVERTIR ACTO DE TRASLADO DE FUNCIONARIO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional idóneo y eficaz El señor [B.A.T.C.] en nombre propio y en representación de la menor [S.T.M.] plantea la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la salud, al mínimo vital, a la “unidad familiar” y al “interés superior del menor”, porque considera que la Fiscalía General de la Nación los afectó cuando ordenó su traslado al Departamento del Chocó en forma intempestiva. La Sala advierte que el señor [B.A.T.C.] cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido (…) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) De igual manera, se enfatiza en que el accionante cuentan con figuras jurídico – procesales, con miras a que se propenda por la suspensión provisional de su traslado, estas son, las medidas cautelares (…) para la Sala es claro que de lo expresado por el señor [B.A.T.C.] en el escrito de demanda de tutela, ni de los documentos obrantes en el expediente, se puede vislumbrar que el accionante se encuentre en una situación que amerite la intervención del juez constitucional, teniendo en cuenta que, su

traslado a otra región del país por parte de la Fiscalía General de la Nación obedece única y exclusivamente a una necesidad del servicio, y no a una persecución laborar como lo deja ver el actor en la presente acción. Advierte la Sala, que no existe una vulneración de los derechos laborales del actor por parte de la Fiscalía General de la Nación, pero tampoco, que con el traslado del señor [B.A.T.C.], se le cause un perjuicio irremediable a su núcleo familiar, por esta razón, no se puede predicar la protección transitoria de los derechos invocados FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 229

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00638-01(AC)

Actor: BILLY ANDRIC TORRES CORTÉS Demandada: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 12 de mayo de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, por medio del cual se rechazó por improcedente la tutela interpuesta por el señor Billy Andric Torres Cortés.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Billy Andric Torres Cortés, actuando en nombre propio y en

representación de la menor Sofía Torres Mercado, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la salud, al mínimo vital, a la “unidad familiar” y al “interés superior del menor”, que estimó lesionado por la Nación – Fiscalía General de la Nación. En amparo del derecho fundamental invocado solicitó: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito a ustedes, Honorables Magistrados, ordenar a favor mío y de mi menor hija lo siguiente: (Sic). Dejar sin efectos la Resolución No. 0140 de 2017, por medio de la cual, la señora Vicefiscal, doctora María Paulína Riveros Dueñas, dispuso mi reubicación como fiscal delegado ante los Jueces del Circuito Especializados en la seccional de Chocó. Lo anterior, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncia de fondo al respecto, sin perjuicio de que el juez de tutela considere que el amparo debe otorgarse de manera definitiva por flagrante violación de mis derechos fundamentales. Ordenar el restablecimiento de los derechos fundamentales infringidos”.

2. Los hechos y las consideraciones del accionante El accionante expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Señaló que está vinculado a la Fiscalía General de la Nación; en tal virtud, esa entidad mediante Resolución 0140 de 7 de marzo de 20172, dispuso su traslado al

Departamento de Chocó. Inconforme con la decisión, mediante escrito de 23 de marzo de 2017 solicitó la reconsideración de la orden impartida3; petición que fue resuelta por la entidad

accionada mediante Resolución 0000409 de 18 de abril de 20174 en la que se confirmó lo decidido. Adujo que la Fiscalía General de la Nación no motivó en forma adecuada los actos administrativos en los que se ordena su traslado, estando en la obligación de hacerlo. Afirmó que la orden impartida fracciona la unidad de su familia, lo cual genera un especial menoscabo en los derechos de su hija, Sofía Torres Mercado, quien es menor de edad. Manifestó que la conducta de la Fiscalía General de la Nación, resulta lesiva a sus intereses económicos, puesto que adicionalmente a su trabajo en esa entidad, percibe otros ingresos producto de su dedicación a la cátedra universitaria. Indicó que trasladarse al Departamento de Chocó implicaría mayores erogaciones a su cargo, puesto que debería solventar el sostenimiento de dos hogares simultáneamente. Puso de presente que sufre afecciones médicas, que podrían complicarse debido al entorno de esa región.

3. Trámite procesal 1 Folios 1 a 13 2 “Por medio de la cual se reubica un empleo en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación”. Folios 14 y 15 3 Folios 17 a 20 4 “Respuesta Rad. 201761102822102-20176110282092” Folios 21 y 22.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, mediante auto de 2 de mayo de 20175 admitió la acción constitucional y ordenó la notificación a la entidad accionada para que hiciera las consideraciones que estimara pertinentes.

4. Informe de las entidades accionadas

La Fiscalía General de la Nación, guardó silencio.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, mediante sentencia de 12 de mayo de 20176, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Billy Andric Torres Cortés.

Señaló que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo, concebido en el ordenamiento jurídico colombiano, con el fin de lograr lo pretendido con la acción incoada. Enfatizó en que el accionante puede acudir a la figura de las medidas cautelares, con miras a lograr una protección transitoria de los derechos presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

6. La impugnación Inconforme con la decisión, el señor Billy Torres Cortés impugnó la providencia del a quo, en la que enfatizó en los argumentos planteados en el escrito de tutela7.

Adujo que el A quo omitió valorar los documentos obrantes en el expediente, con miras a demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. II.CONSIDERACIONES 1.Competencia. 5 Folios 67 y 68 6 Folios 73 a 80 7 Folios 85 a 92 La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

3. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, que rechazó por improcedente el amparo invocado por el señor Billy Andric Torres Cortés.

4. De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en

cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra

condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente8. 8 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"9. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la

persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”10, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta improcedente.

Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la 9 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 Sentencia T-822 de 2002, en esa sentencia se cita la T-569 de 1992, que señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales11. Al

respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T418 de 2003 desarrolló el problema así: “tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial. “Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”. En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados,

procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción12. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados. En este sentido, los 11 Corte Constitucional, sentencias: T-150 de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; T-806 de 2004, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; 12 Corte constitucional, Sentencia T – 051 de 2016 particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso. En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.

Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable. Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados.

6. Caso concreto El señor Billy Andric Torres Cortés, en nombre propio y en representación de la menor Sofía Torres Mercado, plantea la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la salud, al mínimo vital, a la “unidad familiar” y al “interés superior del menor”, porque considera que la Fiscalía General de la Nación los afectó cuando ordenó su traslado al Departamento del Chocó en forma intempestiva.

La Sala advierte que el señor Billy Andric Torres Cortés cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se destaca que el artículo 138 del CPACA consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo

particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De igual manera, se enfatiza en que el accionante cuentan con figuras jurídico – procesales, con miras a que se propenda por la suspensión provisional de su traslado, estas son, las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la

defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” Revisado el expediente de la referencia no se puede dilucidar claramente que se haya interpuesto el medio de control adecuado, pues la acción constitucional no puede prosperar con el fin de lograr lo pretendido por el actor, toda vez que iría en contra del principio de subsidiariedad propio de esta acción. En ese sentido, y para probar la existencia de un prejuicio irremediable, el señor Billy Andric Torres Cortés aportó como pruebas, las siguientes: Resolución 0140 de 7 de marzo de 2017, Registro de nacimiento de la menor Sofia Torres Mercado, certificado de crédito hipotecario, declaración jurada de la señora Cecilia Helena Hernández Dipaola, Cronograma de clases facultad de contaduría pública de la Universidad Externado de Colombia y solicitud de revisión de reubicación. De las pruebas obrantes en el expediente, para la Sala es claro que de lo expresado por el señor Billy Andric Torres Cortés en el escrito de demanda de tutela, ni de los documentos obrantes en el expediente, se puede vislumbrar que el accionante se encuentre en una situación que amerite la intervención del juez constitucional, teniendo en cuenta que, su traslado a otra región del país por parte de la Fiscalía General de la Nación obedece única y exclusivamente a una necesidad del servicio, y no a una persecución laborar como lo deja ver el actor en la presente acción. Advierte la Sala, que no existe una vulneración de los derechos laborales del actor

por parte de la Fiscalía General de la Nación, pero tampoco, que con el traslado del señor Billy Andric Torres Cortés, se le cause un perjuicio irremediable a su núcleo familiar, por esta razón, no se puede predicar la protección transitoria de los derechos invocados, pues como se dijo en líneas anteriores, existe otro medio de control para controvertir el acto administrativo que ordenó su reubicación. Por otra parte, es menester recordarle al actor que la sola afirmación del perjuicio irremediable realizada en ese sentido no es suficiente para probarlo, pues aunque la acción de tutela sea un mecanismo informal, lo planteado debe soportarse en un mínimo acervo probatorio. III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 12 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, que rechazó por improcedente la tutela interpuesta por el señor Billy Andric Torres Cortés. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA CONFIRMAR la sentencia 12 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER