CE-25000-23-41-000-2017-00701-01(AC)-2017

CONCURSO DE MÉRITOS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN CONVOCATORIA 014 DE 2008 - Para la fecha en que se radicó la acción de tutela la lista de elegibles estaba vigente / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura en razón a la que la providencia citada como desconocida no guarda identidad fáctica con el asunto examinado Es del caso advertir que si bien se menciona que la lista de elegibles estaría vigente hasta el 13 de julio de 2017, lo cierto es que a esta altura dicho registro ya expiró. Sin embargo, tal situación implica la protección del juez de tutela, considerando que para la fecha en que radicó la acción de tutela (9 de mayo de 2017), en que se profirió la sentencia de tutela en primera instancia (22 de mayo de 2017) y que se presentó el escrito de impugnación por parte de la Fiscalía General de la Nación (5 de junio de 2017), la lista estaba vigente. Por tal motivo, se mantendrá la orden de tutela de primera instancia, lo que impide que en la actualidad la entidad le manifieste a la [actora] que la lista ha expirado, pues el amparo se dio en vigencia de la misma. Finalmente, resulta pertinente indicar que, una [vez] revisada la sentencia que la Fiscalía cita como precedente en su escrito de impugnación, y que corresponde a una decisión adoptada por esta misma Sección dentro de la acción de tutela con radicación No. 2015-00693-01, se tiene que no guarda identidad fáctica con el asunto examinado, (…). Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión impugnada, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección B.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 253 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En relación al desconocimiento del precedente, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 17 de marzo de 2016, exp. 201500693.01, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Respecto a la metodología implementada por parte de la Fiscalía General de la Nación para proferir los nombramientos de las personas que conforman la lista de elegibles del concurso del año 2008, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 17 de marzo de 2016, exp. 2015-00693-01, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 14 de enero de 2016, exp. 83.235 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de marzo de 2016, exp. 84341, M.P. Leónidas

Bustos Martínez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00701-01(AC)

Actor: DEIBY DENISSE DÍAZ MASSO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra la sentencia del 22 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B”, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “1º) Tutélase a la señora Deiby Denisse Díaz Masso los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo, del debido proceso y al acceso a la carrera administrativa por concurso y principio al mérito por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia ordénase a la Fiscalía General de la Nación que dentro del término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia realice el nombramiento en periodo de prueba en estricto orden del mérito y en forma descendente a las personas que se encuentran en el registro de elegibles de la convocatoria No. 14 de 2008 para el cargo de asistente I, grupo 03 y, en el evento de que algunos de los participantes de esa convocatoria no acepten en nombramiento o pierda fuerza jurídica vinculante por algún otro motivo deberá continuar nombrando a quienes hacen parte de ese registro de elegibles, en estricto orden de mérito hasta alcanzar el puesto que ocupa la actora, nombramiento que deberá hacerse en los términos de dicha convocatoria y en el lugar y dependencia previstos en ese acto administrativo” (fl. 260). ANTECEDENTES El 9 de mayo de 2017, la señora DEIBY DENISSE DÍAZ MASSO, en nombre

propio, instauró acción de tutela contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la carrera administrativa y los principios del mérito, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Que se restablezcan los derechos fundamentales A LA

IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES

PÚBLICAS, AL ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA POR

CONCURSO Y AL PRINCIPIO AL MÉRITO, ARTÍCULO 125 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ASÍ COMO LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA

LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTIENENTES VULNERADOS U AMENZADOS, DEIBY DENISSE DÍAZ MASSO, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía (…) y se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en período de prueba y su posesión para el siguiente empleo Convocatoria 014 – 2008 Asistente 1 Grupo 03, Puesto 44, en un término no superior a 48 horas por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de los requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar favorable para su nombramiento en periodo de prueba en el mismo al existir 40 nombramientos que fueron revocados por parte de la FGN.

SEGUNDO: Se ordene que si dentro de los nombramientos que a la fecha ha realizado la FGN en el empleo de interés del accionante y que le precede, no se han cubierto todas las vacantes del concurso denominadas siguiente concurso: Convocatoria 014 – 2008 Grupo 03 – Asistente 1, Puesto 44, y donde actualmente se encuentra como elegible se realice su nombramiento en la ciudad de Valledupar o lo más cerca posible, ya que es el lugar de interés del tutelante, con lo cual se protege su unidad familiar.

TERCERO: ORDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A SU

COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA deberá (sic) rendirse un informe escrito a este despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo. PETICIÓN ESPECIAL Con el fin de evitar vulneraciones de derechos a terceros, se ordene que dentro de las 24 horas siguientes a la comunicación del auto admisorio de la tutela, se publique en la página web de la FGN y LA COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FGN, la existencia de esta acción para efectos de dar a conocer la misma a quienes eventualmente pudieran salir afectados con la decisión que resuelva la acción pública. VINCULAR al trámite de la presente tutela a los (las) funcionarios (as) provisionales que desempeñan los cargos de interés ofertados de la FGN. VINCULAR al trámite de la presente tutela a los concursantes que se presentaron al cargo de interés Convocatoria 014 - 2008 Grupo 03 - Asistente

1, se SOLICITE A LA FGN publicar e informar la posición geográfica de los cargos ofertados y que le informen de los mismos a los concursantes par que hagan su pronunciamiento al respecto y no se cometan arbitrariedades con los respectivos nombramientos” (fl. 28).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. A través de la Convocatoria 014 de 2008, la Comisión Nacional de

Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, convocó a concurso abierto de méritos para la provisión de unos empleos de carrera del área administrativa de la entidad para los niveles profesional técnico y asistencial. 2.2. Para el empleo de Asistente I, concretamente para el Grupo 3 –en el que participó la actora Deiby Denisse Díaz Mazo–, se ofertaron 42 empleos. 2.3. Luego de superadas las etapas del referido concurso, la actora ocupó el puesto 44 dentro de la lista de elegibles. 2.4. El 17 de abril de 2017, la tutelante presentó petición ante el Fiscal General de la Nación, en la que solicitó se le informara: i) ubicación geográfica de los 42 empleos ofertados, ii) nombramientos hechos a la fecha en esos 42 empleos, y cuántas personas se habían posesionado a la fecha, iii) de los nombramientos hechos, cuántos fueron revocados por no aceptación y/o imposibilidad de ubicación, iv) posición de la lista de elegibles del último concursante posesionado en los 42 empleos ofertados, v) situación de los elegibles que no logren su

nombramiento antes del 12 de julio de 2017 y lo que sucederá con los cargos ofertados y vi) fecha proyectada para realizar los nombramientos en periodo de prueba y hasta qué posición de la lista de elegibles, en caso de no aceptar los primeros elegibles de la lista. 2.5. El Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, dio respuesta a la petición de la actora y le manifestó que la entidad había realizado los nombramientos correspondientes al Área Administrativa y Financiera del año 2008 de manera progresiva, con las plazas convocadas a concurso y el registro de elegibles. Que verificada su situación en el referido concurso, se observaba que ocupaba el puesto 44 en la lista definitiva de los 42 cargos que fueron ofertados del Grupo 03, de los cuales se habían emitido 9 nombramientos en periodo de prueba, de los cuales 2 se habían posesionado y 5 se habían revocado por no aceptación y/o imposibilidad de reubicación. 2.6. El 6 de marzo de 2013 la Fiscalía General de la Nación solicitó un concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con la conformación y el uso de las listas de elegibles producto del concurso público de méritos que se adelantó en el año 2008, el cual fue emitido el 10 de diciembre de 2013, en el que se indicó que las reglas del concurso eran inmodificables, y en ese orden, debían ser nombradas las personas que hacían parte de la lista de elegibles, aun cuando existieran personas nombradas en provisionalidad en las vacantes respectivas.

3. Fundamentos de la acción

3.1. Sostuvo que según la respuesta de la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN), el hecho de que uno solo de los concursantes no acepte el nombramiento que se le haga, cambia su posición en la lista de elegibles, y pasa de tener una simple expectativa a estar como directa elegible. Por tanto, como la lista de elegibles en la que se encuentra está próxima a vencerse al haber sido emitida hace 20 meses, es imperioso que se efectúe su nombramiento. Agregó que habiendo superado los exámenes y las condiciones para ocupar el empleo, debía haberse efectuado su nombramiento en atención al principio de buena fe y teniendo en cuenta que existen concursantes que no aceptaron el nombramiento. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en la que se resalta la finalidad de la lista de elegibles y de las etapas de un concurso de méritos, y en general, en las que se alude al deber de acudir a las listas de elegibles para proveer las vacantes existentes, incluso, en el caso de personas que se encuentran en lista de elegibles de la Convocatoria 014 de 2008. 3.2. Hizo mención a los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, que considera desconocidos al generarse por parte de la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación una expectativa con el concurso de méritos, ya que lleva esperando algo más de 8 años por un cargo en la FGN, empleo al que concursó y en el que superó las pruebas en franca lid.

4. Trámite impartido

4.1. Inicialmente el proceso fue repartido a la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sin embargo, el magistrado a quien correspondió el conocimiento del asunto, en aplicación del Decreto 1834 de 2015 relacionado con las “tutelas masivas”, por auto del 10 de mayo de 2017, remitió el expediente a la Sección Segunda, Subsección “B”, despacho del Magistrado Cerveleón Padilla Linares, considerando que en ese despacho existía otra tutela contra la misma autoridad demandada, y con identidad fáctica (fl. 194). 4.2. Una vez recibido el expediente por la Sección Segunda – Subsección “B”, el magistrado Padilla Linares, por auto del 12 de mayo de 2017 dispuso la devolución del asunto al despacho inicial, ya que existían otras tutelas con similares supuestos fácticos y jurídicos, y que ese despacho no había sido el primero en avocar el conocimiento de esas acciones de tutela (fl. 200). 4.3. Mediante auto del 17 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B”, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Fiscal General de la Nación y dispuso la vinculación del Director de la Comisión Nacional de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y al Subdirector de la Oficina de Talento Humano de dicha entidad (fl. 206).

5. Intervenciones La Fiscalía General de la Nación, por conducto de la Directora Jurídica, luego de indicar la evolución histórica que ha tenido la Convocatoria 004 de 2008 en la que

participó la demandante, manifestó, por una parte, que la provisión de las vacantes de las cuales fueron objeto los concursos adelantados en el año 2008, deben hacerse de manera paulatina, ya que se trata aproximadamente de 1716 cargos, que deben proveerse sin afectar el normal funcionamiento del área administrativa y financiera, e igualmente las personas que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional, ya que con ocasión del concurso de méritos que se adelantó por la entidad en el año 2007, fue emitida la sentencia SU-446 de 2011 por la Corte Constitucional, en la que se indicó que los provisionales gozaban de una estabilidad relativa. Por otro lado, indicó las fases que deben cumplirse dentro de las que se encuentran los estudios de seguridad, la emisión de los actos administrativos, el aval de las diferentes subdirecciones para firma del señor Fiscal, así como la consolidación de la lista de elegibles vigente, que implica reconsolidar el grupo de personas a nombrar, ya que no es posible conocer el número de personas que no aceptarán el cargo o que no serán ubicadas. En relación con la Convocatoria 014 de 2008, para el empleo de Asistente Administrativo I, hoy Asistente I, indicó que la accionante ocupó el puesto 44 de 42 cargos ofertados del Grupo 3, es decir que no hace parte del umbral de elegibilidad. En ese orden de ideas, indicó que el nombramiento de la accionante en el Grupo 3 de la mencionada convocatoria se encuentra sujeto a la movilidad de la lista por no aceptación o imposibilidad de ubicación de los aspirantes.

Concluyó que la Fiscalía ha actuado de manera diligente, proporcionando la información necesaria a la tutelante y ha ejecutado las acciones tendientes a lograr que todas las personas que conforman la lista de elegibles sean nombradas lo más pronto posible, en atención a que el registro de elegibles expira el 13 de julio de 2017.

6. Sentencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B”, en sentencia del 22 de mayo de 2017, amparó los derechos fundamentales cuyo amparo solicitó la accionante.

En primer lugar, se refirió al término con el que la entidad cuenta para hacer los respectivos nombramientos en periodo de prueba de aquellos participantes que se encuentren en lista de elegibles, de tal manera que de acuerdo con las normas de carrera, concretamente el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, se dispone que dentro de los 10 días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito, deben hacerse los nombramientos en periodo de prueba. Que, sin embargo, con posterioridad a que se llevó a cabo el concurso, el Presidente de la República profirió el Decreto Ley 020 de 2014, por el cual se estableció el régimen de carrera especial de la FGN, en cuyo artículo 40 se dispuso que el nombramiento en periodo de prueba debía producirse dentro de los 20 días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles, de tal manera que si bien en esa misma norma se dispuso que no regía para concursos que estaban en marcha al momento de su expedición, para el Tribunal ese era un término

proporcionado y razonable para que la entidad entrara a proveer los empleos ofertados en estricto orden de mérito. Sobre este punto, consideró que la FGN contaba con el término de 20 días hábiles para efectuar los nombramientos en periodo de prueba, en estricto orden descendente de la lista de elegibles conformada para la Convocatoria 014. Por otra parte, dijo que de acuerdo con la respuesta dada a la accionante por parte de la Subdirección de Talento Humano de la FGN, se han realizado 9 nombramientos en periodo de prueba, de los cuales 2 personas se han posesionado y 5 nombramientos se han revocado por no aceptación y/o imposibilidad de ubicación, por lo que consideró que la entidad ha venido adelantando con diligencia el proceso respectivo. Sin embargo, estimó que si bien desde el momento de entrada en vigencia de los registros de elegibles, que fue en julio de 2015, ha realizado 9 nombramientos para la Convocatoria 014 de 2008, no ha efectuado esa gestión de forma célere y buscando garantizar a los concursantes el acceso a los cargos públicos, pues en más de 1 año no ha satisfecho siquiera la mitad de las listas de elegibles conformadas para la provisión de tales cargos, de tal forma que “si no le ha bastado ese término para realizar la totalidad de nombramientos idénticas razones esbozará para no agotar las listas de elegibles durante el término de su vigencia, lo que pone en riesgo el derecho que le asiste a la actora a acceder a uno de los empleos por los que participó y de cuyo registro de elegibles hace parte, si se tiene en cuenta que solo faltan 2 meses

para que expiren las listas de elegibles” (fl. 258). Aclaró que si bien es cierto la FGN se refiere al término con que cuenta cada una de las personas nombradas para aceptar o declinar el cargo o para prorrogar el término de los nombramientos, también lo es que para el cargo en que concursó la demandante fueron 42 los puestos ofertados, de tal manera que lo que debió hacer la fiscalía fue nombrar a quienes ocuparon los 42 primeros lugares de la lista en aquellos empleos que estaban vacantes y que producto de esa vacancia fueron ofertados, sin esperar a realizar los nombramientos uno a uno, pues ello implica demoras injustificadas. Concluyó entonces que en aras de proteger los derechos fundamentales de la actora, debía ordenarse a la FGN que dentro de los 10 días hábiles contados a partir de la notificación de la providencia, procediera a realizar el nombramiento en periodo de prueba en estricto orden de mérito y en forma descendente a las personas que se encuentren en el registro de elegibles de la Convocatoria No. 014 de 2008 para el cargo de Asistente I, Grupo 3, y que en el evento en que alguno de los participantes de esa convocatoria no acepte el nombramiento o pierda fuerza ejecutoria jurídica vinculante por algún motivo, continuara nombrando a quienes hacen parte de ese registro en estricto orden de mérito hasta alcanzar el puesto que ocupa la actora.

7. Impugnación La entidad accionada impugno la anterior decisión. Advirtió que la metodología implementada por parte de la entidad para proferir los nombramientos de las personas que conforman la lista de elegibles del concurso del año 2008, fue

avalada tanto por el Consejo de Estado como por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1, en las que resolvieron negar el amparo de los accionantes en casos análogos al presente. Que proceder a nombrar a la actora en el plazo de 10 días es materialmente imposible, dada la complejidad inherente al proceso administrativo de nombramiento que implica la desvinculación del funcionario en provisionalidad, verificar que no sea objeto de especial protección constitucional, hacer un estudio de seguridad, entre otros aspectos, además de vulnerar el derecho a la igualdad de los demás integrantes de la lista de elegibles que anteceden a la accionante y que aún no han sido nombrados. Indicó además que la entidad aún cuenta con tiempo para llevar a cabo los nombramientos en cada convocatoria de dicho concurso que es de dos años y cuyo periodo de vigencia del registro de elegibles expira el 13 de julio de 20172. Tomando en consideración la información suministrada por la Subdirección de Talento Humano de la entidad, en relación con el número de nombramientos que a la fecha se han revocado dentro del Grupo 3 de la Convocatoria No, 014 de 2008, en virtud de los criterios de movilidad, la accionante ya se encuentra dentro del umbral requerido para ocupar el cargo ofertado de Asistente I, pero que no obstante lo anterior, no puede efectuarse su nombramiento en un plazo de 10 días ya que es necesario adelantar el trámite hasta agotar las vacantes ofertadas a través del concurso de méritos de 2008, en estricto orden de elegibilidad y de acuerdo con la metodología planteada para el efecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 17 de marzo de 2016, radicación No. 2015-00693-01. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 14 de enero de 2016, radicación No. 83.235. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de marzo de 2016, radicación No. 84341, M.P. Dr. Leonidas Bustos Martínez. 2 El escrito de impugnación fue radicado por la Fiscalía General de la Nación en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de junio de 2017.

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si es posible ordenar el nombramiento en periodo de prueba de la accionante DEIBY DENISSE DÍAZ MASSO, quien se encuentra en lista de elegibles para el cargo de Asistente I, empleo para el que concursó y superó todas las etapas previstas dentro de la Convocatoria 014 de 2008 – Grupo 3.

3. Análisis del caso concreto

Para resolver la controversia, se hará una breve reseña del marco jurídico de la Convocatoria 014 para luego revisar el caso concreto de la accionante y de los argumentos que propone la Fiscalía General de la Nación en el escrito de impugnación, en relación con la imposibilidad de nombrar a la actora en el empleo de Asistente I, para el que concursó y cuyas etapas fueron superadas satisfactoriamente. 3.1. Marco Normativo de la Convocatoria 014 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación 3.1.1. La Fiscalía General de la Nación, cuenta con un sistema especial de carrera, cuya administración corresponde a las Comisiones de Carrera Especial de dicha institución. Inicialmente, en cumplimiento al artículo 253 de la Constitución Política, fue expedida la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en cuyo artículo 60 se contemplaba la estructura institucional del régimen de carrera. Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 020 de 2014 “por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores”, norma que regula en la actualidad el régimen de carrera de la entidad. 3.1.2. Ahora bien, la antes llamada Comisión Nacional de Administración de Carrera, convocó a concurso abierto de méritos para la provisión de 1.716 cargos del área administrativa de la Fiscalía General de la Nación, correspondientes a los

niveles profesional, técnico y asistencial, y dio apertura a 15 convocatorias, en una de las cuales participó la accionante (Convocatoria 014 – Grupo 3). Esta convocatoria, se rige por las normas anteriores al Decreto 020 de 2014, de tal manera que le son aplicables las reglas contenidas en la Ley 938 de 2004, que estableció en sus artículos 61 y siguientes lo relacionado con el proceso de selección y la conformación de listas de elegibles, con parámetros claros tales como que la provisión de cargos debía hacerse en estricto orden descendente de quienes ocuparan los primeros puestos del registro de elegibles, que este tendría una vigencia de 2 años y que los elegibles ingresarían en periodo de prueba por 3 meses, superados los cuales y obtenida calificación satisfactoria, debían ser nombrados en propiedad e inscritos en el escalafón de carrera. 3.2. El caso de la actora 3.2.1. Se encuentra probado que la señora Deiby Denisse Díaz Masso, hace parte de la lista de elegibles definitiva conformada para la provisión de los cargos de la Convocatoria 014 de 2008, Asistente I, Grupo 3 (fl. 35). Igualmente está acreditado que en Oficio suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, se indicó que, de los 42 empleos ofertados para el cargo de Asistente I, se han expedido 9 nombramientos en periodo de prueba, de los cuales se han posesionado 2, y 5 se han revocado por no aceptación y/o por imposibilidad de ubicación.

Adicionalmente, la Fiscalía en el escrito de impugnación manifestó que “…tomando en consideración la información suministrada por la Subdirección de Talento Humano de esta Entidad en relación con el Grupo 3 de la Convocatoria No. 014 de 2008, es claro que, en virtud de los criterios de movilidad, la accionante ya se encuentra dentro del umbral requerido para ocupar el cargo ofertado de Asistente I” (fl. 273). 3.2.2. De acuerdo con lo anterior, se concluye que, como el orden de la lista de la cual hace parte la actora ha cambiado, por las situaciones expuestas por la Subdirección de Talento Humano de la FGN –esto es, la revocación de 5 actos de nombramiento por no aceptación y/o por imposibilidad de ubicación–, en este momento la señora Deiby Denisse Díaz Masso se encuentra en orden de elegibilidad para ocupar, inicialmente en periodo de prueba, una de las vacantes ofertadas, que quedaron luego de no haber podido ser provistas con las personas que estaban delante suyo en la lista de elegibles. La orden de tutela de primera instancia fue clara en ordenar el nombramiento en periodo de prueba, en estricto orden de mérito y en forma descendente, a las personas que se encuentren en el registro de elegibles de la Convocatoria No. 014 de 2008 para el cargo de Asistente I, Grupo 3, lo cual beneficia los intereses legítimos de la actora, en la medida que al irse agotando la lista, tiene la opción real de ser nombrada en uno de los 42 cargos ofertados, por estar en el umbral de elegibilidad, como lo reconoció la entidad accionada, en consideración a la

movilidad que ha presentado la lista de elegibles. 3.2.3. Situaciones de orden logístico, tales como la realización del estudio de seguridad, o la verificación de la existencia de sujetos de especial protección que se encuentran nombrados en provisionalidad en los empleos ofertados, y demás aspectos relacionados con los procedimientos que se deben agotar al interior de la Fiscalía, no pueden ser obstáculo para que la accionante ocupe el empleo al que concursó y frente al cual cuenta con la expectativa de ser nombrada en periodo de prueba al estar en una lista que precedió una serie de etapas superadas por la concursante y que la pone ahora en un lugar de elegibilidad en relación con el empleo de Asistente I, como se mencionó. 3.2.4. Es del caso advertir que si bien se menciona que la lista de elegibles estaría vigente hasta el 13 de julio de 2017, lo cierto es que a esta altura dicho registro ya expiró. Sin embargo, tal situación implica la protección del juez de tutela, considerando que para la fecha en que radicó la acción de tutela (9 de mayo de 2017), en que se profirió la sentencia de tutela en primera instancia (22 de mayo de 2017) y que se presentó el escrito de impugnación por parte de la Fiscalía General de la Nación (5 de junio de 2017), la lista estaba vigente. Por tal motivo, se mantendrá la orden de tutela de primera instancia, lo que impide que en la actualidad la entidad le manifieste a la ciudadana Díaz Masso que la lista ha expirado, pues el amparo se dio en vigencia de la misma. 3.3. Finalmente, resulta pertinente indicar que, una revisada la sentencia que la

Fiscalía cita como precedente en su escrito de impugnación, y que corresponde a una decisión adoptada por esta misma Sección3 dentro de la acción de tutela con radicación No. 2015-00693-01, se tiene que no guarda identidad fáctica con el asunto examinado, porque: i) se trató de la Convocatoria No. 011 de 2008, para ocupar el empleo de Secretario, Grupo 1; ii) en el caso que se estudió en esa oportunidad, la lista tenía una vigencia todavía de algo más de un año a la fecha de emisión de la providencia; y iii) no se presentaron situaciones como las evidenciadas en la presente tutela, en las que la entidad revocó 5 nombramientos por no aceptación y/o imposibilidad de ubicación, lo que hace que la lista se modifique de manera rápida y ponga en orden de elegibilidad al actor de la tutela. Como un argumento adicional, resalta la Sala que en esa oportunidad, no se dejó inconcluso el tema del nombramiento del actor, pues quedó dicho en la providencia que, “…como el actor está en la lista de legibles y ocupa el puesto 43, al momento en que se surtan las vacantes que le anteceden, tiene derecho y debe ser nombrado en el cargo correspondiente, razón por la que se exhortará a la Fiscalía