CE-25000-23-41-000-2017-00736-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Convocatoria N. 004 de 2008 / VIGENCIA DE LA LISTA DE ELEGIBLES - Próxima a vencerse / TARDANZA EN LOS NOMBRAMIENTOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES - Imputable a la Fiscalía General de la Nación / INCUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PARA REALIZAR NOMBRAMIENTOS EN ESTRICTO ORDEN DE MÉRITO - Veinte días hábiles / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en primera instancia, accedió al amparo constitucional solicitado, al considerar que la FGN desconoció los derechos fundamentales de la accionante con ocasión al incumplimiento de los plazos otorgados para efectuar los nombramientos en el cargo para el cual concursó, que en el caso de la convocatoria Nº 004 de 2008, es de 20 días hábiles. Lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad demandada no ha realizado la gestión administrativa para los nombramientos de forma célere, pues faltando dos (2) meses para que termine la vigencia de la lista de elegibles, no ha terminado de nombrar a los concursantes en las vacantes ofertadas. Precisado lo anterior, en el asunto sub examine se tiene que la actora participó en el concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación, para lo cual se inscribió en la convocatoria Nº 004 de 2008. La demandante superó las

etapas del proceso de selección, por lo que hace parte de la lista de elegibles publicada el 13 de julio de 2015, en la que ocupó el puesto 136 para el cargo de Profesional Universitario Grupo I, que actualmente se denomina Profesional de Gestión II, en el cual se ofertaron 95 vacantes. En el presente caso, cuando [la actora] interpuso la acción de tutela (15 de mayo de 2017) las listas de elegibles estaban a un (1) mes y veintiocho (28) días de perder vigencia, circunstancia que ponía en evidencia la inviabilidad de la metodología de la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos del concurso de méritos del 2008. De hecho, la Sala se refirió a la inviabilidad de esa metodología, puesto que, de mantenerse, resultaba poco probable que efectuaran todos los nombramientos antes del vencimiento del registro de elegibles (…) [L]a Sala reitera la posición del 27 de abril de 2017 y advierte que la tardanza de la Fiscalía General de la Nación para nombrar en periodo de prueba vulneró los derechos fundamentales de la accionante, tal y como lo concluyó el a quo (…) En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada por las razones expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00736-01(AC)

Actor: NANCY YANETH MONROY CORTÉS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por la directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, dentro de la solicitud de amparo de la referencia, en la que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la

igualdad, al debido proceso y de acceso a la carrera administrativa, en la que decidió: “1°) Tutélase a la señora Nancy Yaneth Monroy Cortés los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, del debido proceso y al acceso a la carrera administrativa por concurso y principio al mérito por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) En consecuencia ordénase a la Fiscalía General de la Nación que dentro del término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia realice el nombramiento en periodo de prueba en estricto orden del mérito y en forma descendente a las personas que se encuentren en el registro de elegibles de la convocatoria no. 004 de 2008 para el cargo de profesional universitario ll hoy en día denominado profesional de gestión ll, grupo 01 y, en el evento de que algunos de los participantes de esa convocatoria no acepten el nombramiento o pierda fuerza jurídica vinculante por algún otro motivo deberá continuar nombrando a quienes hacen parte de ese registro de elegibles, en estricto orden del mérito hasta alcanzar el puesto que ocupa la actora, nombramiento que deberá hacerse en los términos de dicha convocatoria y en el

lugar y dependencia previstos en ese acto administrativo.”2.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante indica que en el año 2008, se inscribió al concurso abierto de

méritos para proveer cargos en carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación (FGN), concretamente, en la Convocatoria Nº 004 de 2008, para el cargo Profesional Universitario II, Grupo I, que se denomina actualmente Profesional de 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 2 Folio 45 del expediente. Gestión II, en el que tras culminar cada una de las etapas señaladas en el Acuerdo Nº 029 de 2015, ocupó el puesto 199 de las 95 vacantes ofertadas, con un total de 57.05 puntos. Afirma que el 6 de marzo de 2013, la autoridad administrativa demandada formuló una consulta ante el Consejo de Estado, que fue resuelta el 10 de diciembre de 2013, mediante Concepto Nº 2158, en el que, según la actora, se sostiene “que las bases del concurso son inmodificables”3. Asevera que el 4 de abril de 2013, “mediante comunicación del Acuerdo Nº 012 de 2013 en página web del concurso, la Accionada anunció la suspensión del proceso (…) de selección para la provisión de los cargos del concurso”4. Por último, manifiesta que la lista de elegibles vence el 17 de julio de 2017.

2. Fundamentos de la acción La demandante sostiene que la entidad demandada vulneró los derechos

fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la carrera

administrativa por concurso, así como también el principio al mérito, al no efectuar su nombramiento en periodo de prueba para el empleo de Profesional de Gestión II, Grupo I en la ciudad de Bogotá, para el que ocupó el puesto 136 en la lista de elegibles para proveer 95 vacantes, teniendo en cuenta que un gran número de nombramientos han sido revocados.

3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento argumentos y sustentos legales aquí expuestos, y en aras de proteger los derechos constitucionales fundamentales amenazados y/o vulnerados, respetuosamente solicito TUTELARME los derechos al debido

proceso IGUALDAD, ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA POR CONCURSO Y PRINCIPIO AL MÉRITO, consagrados en la Constitución Política de Colombia. 3 Folio 1 ibíd. 4 Ibíd. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, solicito al Señor Magistrado:

1. ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación, que previo al vencimiento de la lista definitiva de elegibles, continúe agotando el procedimiento pertinente para el provisionamiento (sic) de los cargos y previa la verificación de las aspirantes que no estén interesados se produzca la movilidad de los puestos de la lista.

2. Con base en lo antes expuesto, se sirva ORDENAR a la FISCALA GENERAL DE LA NACION que, de existir vacantes a proveer respecto de los cargos ofertados en la Convocatoria 004 de 2008, Grupo I-Profesional de Gestión II, proceda a mi nombramiento en periodo de prueba en la ciudad de Bogotá, por ser este mi lugar de interés y donde se encuentra mi unidad familiar (soy madre

cabeza de familia y vivo con mi hija en la ciudad de Bogotá)

3. Informe sobre el cumplimiento del fallo mediante informe con los soportes respectivos”5.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela la actora aportó copia del oficio Nº 20157010022721 de 7 de diciembre de 2015, suscrito por la subdirectora nacional de apoyo a la

Comisión de la Carrera Especial de la FGN, mediante el cual da respuesta a la peticiones presentadas por la señora Nancy Yaneth Monroy Cortés, radicadas bajo el Nº 20156111484872 y 201561114848926, en las que solicitó que se efectuara su nombramiento en el cargo de profesional de gestión II.

5. Oposición Respuesta de la Fiscalía General de la Nación Mediante escrito de 7 de junio de 2017, la directora jurídica de la entidad solicitó que se negaran las peticiones del amparo constitucional, bajo el argumento de que la FGN no ha vulnerado ni amenazado los derechos fundamentales de la actora. 5 Folio 2 (reverso) ibíd. 6 Folio 35 y ss ibíd.

Manifestó que atendiendo los criterios de movilidad en relación con las listas de elegibles, previstos en la jurisprudencia del Consejo de Estado, le faltarían a la accionante 41 puestos para poder llegar al umbral requerido para que se efectúe su nombramiento y que de acuerdo con la información suministrada por la Subdirección de Talento Humano, 52 personas han rechazado el nombramiento. Sin embargo, refirió que no es posible acceder a la pretensión de la accionante pues no puede efectuar su nombramiento sin antes garantizar el derecho de

quienes obtuvieron un mejor puntaje que ella, ya que de no hacerlo se estaría vulnerando el derecho fundamental a la igualdad. Asegura que la FGN ha actuado de manera diligente y ha ejecutado las acciones necesarias para que las personas que conforman la lista de elegibles sean nombradas con prontitud.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en sentencia del 30 de mayo de 2017, amparó “los derechos fundamentales

a la igualdad, del debido proceso y al acceso a la carrera administrativa por concurso y principio al mérito”7 y, en consecuencia, ordenó al Fiscal General de la Nación que procediera a realizar los nombramientos en estricto orden de mérito y en forma descendente a las personas que hacen parte del registro de elegibles de la Convocatoria Nº 004 de 2008, para el cargo de Profesional de Gestión II, Grupo 1, hasta llegar al puesto en que se encuentre la demandante, en el evento de que algunos de los participantes de esa convocatoria no acepten el nombramiento o pierda fuerza jurídica vinculante por algún motivo.

7. Escrito de impugnación Dentro del término del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la directora jurídica de la FGN impugnó la decisión, en el sentido de solicitar que se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, bajo los mismos argumentos expuestos en el escrito de contestación.

Reiteró que la FGN efectuará los nombramientos de forma gradual, de acuerdo con el trámite interno y atendiendo a los principios del mérito e igualdad,

7 Folio 45 ibíd. respetando de forma estricta el orden de la lista de elegibles, como lo establece el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, conforme con la necesidad del servicio dentro de la planta global y flexible de la FGN, sin desconocer los derechos de los sujetos de especial protección constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación relativos a la decisión del a quo, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en cuanto amparó los derechos fundamentales a la igualdad, del debido proceso y de

acceso a la carrera administrativa, o si por el contrario, le asiste razón a la entidad demandada al considerar que los nombramientos se deben realizar gradualmente, pues debe respetarse el orden estricto de la lista de elegibles y los derechos de los empleados en provisionalidad que gozan de estabilidad laboral reforzada.

3. Concurso de méritos Es preciso aclarar que el concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución Política para que, en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los empleos del sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las

aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger, entre ellos, al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo. Así mismo, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior). Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino también los parámetros a los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para adelantar las etapas propias del concurso, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso de las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse a su cumplimiento, atenta contra el principio de legalidad al que está sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación. Respecto de la obligatoriedad de lo establecido en las convocatorias, la Corte Constitucional, en sentencia T-829 de 20128, afirmó: “Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera es el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las

diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004. La sentencia C-040 de 1995 reiterada en la SU-913 de 2009, explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así: (…) 3.4. La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para

acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”. (Negrilla de la Sala).

4. De la acción de tutela contra actos administrativos dictados en los concursos de méritos La Sala estima pertinente precisar que, por lo general, las decisiones que se dictan en los concursos son actos administrativos de trámite, expedidos justamente para impulsar y dar continuidad a la convocatoria. Contra ese tipo de actos, en principio, no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas (artículo 75 CPACA). Por lo tanto, cuando el concurso se encuentra en las etapas anteriores a la publicación de la lista de elegibles, la tutela procede como el medio judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los concursantes9.

La doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, el juez de tutela asume competencia plena y directa, para la protección de estos derechos10. En materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera, se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida en que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos 9 Así lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia AC-00698?. La providencia dice: “las decisiones dictadas durante un concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del

mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso-administrativas, por lo tanto, en el caso objeto de estudio, la actora no cuenta con otros medios de defensa para lograr la continuidad en el concurso docente y las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no son eficaces para lograr la protección a los derechos fundamentales invocados”. 10 Sentencia SU-961 de 1999. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. fundamentales que requieren de protección inmediata. Por tal razón, la jurisprudencia ha expresado que para excluir la viabilidad de la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular11.

5. Estudio y solución del caso concreto La accionante solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad,

al debido proceso y de acceso a la carrera administrativa por concurso, así como también el principio al mérito, los cuales considera vulnerados por parte de la FGN, al no efectuar su nombramiento en periodo de prueba para el empleo de Profesional de Gestión II, Grupo I en la ciudad de Bogotá, a pesar de que ocupó el

puesto 136 en la lista de elegibles para proveer 95 vacantes, lo anterior, teniendo en cuenta que un gran número de nombramientos han sido revocados. La FGN en la oposición a la tutela señaló que a la accionante le hacen falta 41 puestos para poder llegar al umbral requerido para el nombramiento y que a pesar de que 52 personas lo han rechazado, no es posible nombrarla en el cargo hasta tanto no se efectúen los nombramiento de quienes obtuvieron un puntaje superior. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en primera instancia, accedió al amparo constitucional solicitado, al considerar que la FGN desconoció los derechos fundamentales de la accionante con ocasión al incumplimiento de los plazos otorgados para efectuar los nombramientos en el cargo para el cual concursó, que en el caso de la convocatoria Nº 004 de 2008, es de 20 días hábiles. Lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad demandada no ha realizado la gestión administrativa para los nombramientos de forma célere, pues faltando dos (2) meses para que termine la vigencia de la lista de elegibles, no ha terminado de nombrar a los concursantes en las vacantes ofertadas. Precisado lo anterior, en el asunto sub examine se tiene que la actora participó en el concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación, para lo cual se inscribió en la convocatoria Nº 004 de 2008. La demandante superó las 11 Sentencia T-175 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. etapas del proceso de selección, por lo que hace parte de la lista de elegibles

publicada el 13 de julio de 2015, en la que ocupó el puesto 136 para el cargo de Profesional Universitario Grupo I, que actualmente se denomina Profesional de Gestión II, en el cual se ofertaron 95 vacantes. En el presente caso, cuando Nancy Yaneth Monroy Cortés interpuso la acción de tutela (15 de mayo de 201712) las listas de elegibles estaban a un (1) mes y veintiocho (28) días de perder vigencia, circunstancia que ponía en evidencia la inviabilidad de la metodología de la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos del concurso de méritos del 2008. De hecho, la Sala13 se refirió a la inviabilidad de esa metodología, puesto que, de mantenerse, resultaba poco probable que efectuaran todos los nombramientos antes del vencimiento del registro de elegibles. En la sentencia proferida dentro de la acción de tutela con radicado 25000-23-42000-2016-05807-01, esta Sección dijo: “A juicio de la Sala, la metodología utilizada por la fiscalía para proveer los cargos resultó ser demasiado lenta, al punto que algunos aspirantes debieron esperar cerca de 19 meses para ocupar el cargo que ganaron por meritocracia, mientras que otros aún siguen con la espera. Es más, el tiempo que se ha tomado la entidad demandada para efectuar esos nombramientos es abiertamente desproporcionado en comparación con el término de 20 días hábiles que fijó el artículo 40 del Decreto 020 de 201414, que, aunque no se aplica a la convocatoria 013 de 2008, sí deja entrever: i) el plazo estimado

que puede tardar ese tipo de actuaciones, y ii) la finalidad de que los nombramientos se hagan con prontitud y celeridad, una vez publicada la lista de elegibles.” Así, entonces, la Sala reitera la posición del 27 de abril de 2017 y advierte que la tardanza de la Fiscalía General de la Nación para nombrar en periodo de prueba 12 Folio 1 del expediente. 13 Sentencias del 27 de abril de 2017: expedientes 25000-23-41-000-2016-02173-01 y 25000-23-42-000-2016-05807-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 14 El nombramiento en periodo de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles. vulneró los derechos fundamentales de la accionante, tal y como lo concluyó el a quo. En todo caso, se pone de presente que la FGN, mediante Resolución Nº 2431 del 12 de julio de 2017, nombró en periodo de prueba a los concursantes que estaban ubicados en puestos de elegibilidad del registro de elegibles de las convocatorias Nº 001 a 015 de 2008 y la accionante fue nombrada en el cargo de Profesional de Gestión II, Grupo 1, en la dirección seccional Bogotá. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada por las razones expuestas.

6. Razón de la decisión La Sala confirmará la sentencia impugnada, teniendo en cuenta que la tardanza de la entidad demandada en nombrar a la demandante en periodo de prueba, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a

la carrera administrativa. Adicionalmente, se encontró que la actora fue nombrada en periodo de prueba en la dirección seccional Bogotá.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE el fallo de tutela de 30 de mayo de 2017, proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA

Presidenta de la Sección Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero