CE-25000-23-41-000-2017-00758-01(AC)-2017

CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EFECTO EN EL QUE SE CONCEDE LA IMPUGNACIÓN EN ACCIÓN DE TUTELA - Devolutivo / NOMBRAMIENTO DE LISTA DE ELEGIBLES - Plazo razonable / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La postura del juez de tutela de primera instancia, es compartida por esta Sala, toda vez que según lo afirmó la entidad accionada, en el caso concreto del actor, éste se presentó a la convocatoria 006 de 2008 para la provisión de los empleos de Técnico III, Grupo 2, dentro de la cual se publicó el registro de elegibles del 13 de julio de 2015, en la que se ubicó en el puesto 2 de 3 cargos ofertados, y a la fecha se ha realizado un nombramiento en periodo de prueba de la persona que ocupo el primer puesto y que posteriormente renunció. No obstante, lo anterior, la entidad accionada afirmó que (…) en el caso concreto proceder al nombramiento inmediato del accionante es materialmente imposible, esto debido a la complejidad inherente al proceso administrativo de nombramiento (…) de conformidad con la normatividad aplicable al concurso de méritos de 2008, el término para llevar a cabo los nombramientos en cada convocatoria de dicho concurso es de dos años, es decir, el periodo de vigencia del correspondiente registro de elegibles, el cual expira el 13 de julio de 2017 (…) Con fundamento en lo anterior, es claro que aún permanecen vacantes los 3 cargos del empleo (…) poniendo en riesgo el derecho que les asiste a las personas que concursaron y acreditaron las condiciones

exigidas para ocupar en propiedad dichas vacantes, particularmente, quienes ocuparon los primeros puestos en el registro de elegibilidad, sobre todo teniendo en cuenta que para el momento en que se dictó del fallo de tutela primera instancia, tan solo faltaban escasos dos meses para que expirara la vigencia de la lista de elegibles (…) En atención a lo anterior, no hay duda de que (…) la entidad está en su deber de efectuar el nombramiento en periodo de prueba dentro de un plazo razonable, que la Sala considera debe ser inmediato, atendiendo que la orden impartida en el fallo de primera instancia se dio en vigencia de la lista de elegibles, máxime que la impugnación no suspende los efectos de la orden emitida (…) La afirmación antes realizada se fundamenta en el hecho que la concesión de la impugnación en las sentencias de tutela es en el efecto devolutivo.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la demora injustificada en el nombramiento de quienes hacen parte de los registros de elegibles en concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación, en la cual esta Corporación falló en el mismo sentido de la acción de tutela de la referencia, consultar la sentencia del 13 de septiembre de 2016, exp. 25000-23-37-000-2016-01254-01, C.P. Gabriel

Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00758-01(AC)

Actor: LUIS HERNÁN TREJOS MONCAYO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, contra el fallo del 2 de junio de 2017, por medio del cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos y funciones públicas, buena fe y seguridad jurídica del señor Luis Hernán Trejos Moncayo, en consecuencia resolvió: “SEGUNDO: ORDÉNASE que la Fiscalía General de la Nación, que

(sic) en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda al nombramiento en periodo de prueba del señor Luis Hernán Trejos Moncayo, quien hacen (sic) parte del registro de elegibles de la Convocatoria 006 de 2008 para el cargo de Técnico Administrativo II – Grupo 3, toda vez que ocupa el segundo puesto de 3 ofertados en la mencionada convocatoria”1.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 18 de mayo de 20172 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el accionante, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, así como a los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica, transparencia y publicidad”.

Tales derechos los consideró vulnerados, debido a que la Fiscalía General de la Nación no lo ha nombrado en periodo de prueba en el cargo de Técnico Administrativo IV, Grupo 2, hoy Técnico III, Grupo 2, a pesar de que superó todas las etapas de la fase clasificatoria del proceso de selección obteniendo un puntaje de 73.90 puntos, ubicándolo en el segundo puesto dentro de la convocatoria 006 de 2008, cargo para el cual fueron ofertadas 3 vacantes. A título de amparo constitucional solicitó: “PRIMERO. Que se tutelen mis derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica y los demás que el despacho considere pertinentes, vulnerados y amenazados y en tal sentido, se ordene de manera inmediata a la Fiscalía General de la Nación realizar el nombramiento en periodo de prueba y posesión del cargo al cual concursé en la convocatoria No. 006-2008, denominación del cargo: Técnico 1 Folios 67 y 68 del expediente. 2 Folio 1 del expediente. Administrativo IV (en la convocatoria 006-2008) hoy Técnico III, grupo 2, con 3 cargos ofertados y donde actualmente ocupo el primer (sic) puesto, en un término no superior a 20 días hábiles, por haberse superado todas y cada una de las pruebas y etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual me presenté y actualmente encontrarme en un lugar favorable para mi nombramiento en periodo de prueba en el mismo.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta que actualmente ocupo el PRIMER

PUESTO dentro de la lista de elegibles de la convocatoria 006-2008, y con el objeto de proteger mi unidad familiar, la salud física y mental de mis padres LUIS ARNOLDO TREJO (sic) VELASCO, OLGA MONCAYO DE TREJOS y la estabilidad emocional de mi hijo LUIS ALEJANDRO TREJOS MORA, se ordene mi nombramiento en el cargo por el cual concursé: Técnico Administrativo IV hoy Técnico III, Grupo 2, con 3 cargos ofertados, como primera opción en la ciudad de Pasto – Nariño.

TERCERO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación y a su

comisión especial de carrera rendir un informe escrito a este Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo”3. Como fundamento, de la solicitud de amparo, sostuvo que el órgano de control accionado no ha cumplido con el deber que tiene de nombrar en orden descendente a los integrantes de la lista de elegibles, para proveer los 3 cargos de Técnico Administrativo IV hoy Técnico III, grupo 2, en el que ocupó el puesto 2, pues “…ya han pasado más de 630 días, sin que se haya pronunciado la FGN, ni se me haya realizado el estudio de seguridad, ni se me haya comunicado mi aceptación en periodo de prueba”. Afirmó que pese a que ha presentado peticiones a la Fiscalía General, solicitando información respecto al nombramiento “…coinciden en la conclusión que ellos tienen el término de dos años para realizar los nombramiento (sic) respuesta que es absurda (…) La Fiscalía General de la Nación, no ha respetado las etapas de

la convocatoria mencionada, impidiendo igualmente el acceso a un cargo público por parte del suscrito, cargo el cual he ganado al ocupar un puesto meritorio y actualmente siendo elegible directo por encontrarme en el puesto 2 de 3 vacantes convocadas en un concurso público de mérito, en atención al artículo 125 de la Constitución Política y de contera vulnerándose el derecho al trabajo”. Manifestó que el 13 de julio de 2015 fue expedida la lista definitiva de elegibles, la cual en su artículo 2º estableció que tendría una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la fecha de publicación del acuerdo. En razón de lo anterior, sostuvo que al estar en firme los resultados del concurso, se debe realizar el nombramiento en período de prueba de los participantes, teniendo en cuenta el orden descendente fijado en la lista de elegibles. 3 Folios 44 anverso y 45 del expediente. Para sustentar su dicho, citó sendas sentencias de la Corte Constitucional, en las cuales, ese cuerpo colegiado resolvió situaciones similares. Tales sentencias son: i) T-1241 de 2001, ii) SU-913 de 2009, iii) C-588 de 2009 y, iv) C-901 de 2008; en cuanto a las sentencias del Consejo de Estado, citó: i) sentencia del 28 de abril de 2016, radicado No. 2015-03157-01 C.P Alberto Yepes Barreiro y, ii) sentencia con radicado No. 2016-01254-01 C.P Gabriel Valbuena Hernández.

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son

relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  En el año 2008 la Fiscalía General de la Nación publicó la Convocatoria No. 006/2008, dentro de la cual, el actor, participó para el cargo de Técnico Administrativo IV, Grupo 2, hoy Técnico III grupo 2 proceso en el que se ofertaron 3 cargos y el accionante ocupó el puesto 2.  El 13 de julio de 2015 fue expedida la lista definitiva de elegibles, en la que de conformidad con el artículo 2º se estableció que tendría una vigencia de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de publicación del acuerdo.  Mediante Resolución No. 0-1954 del 3 de septiembre de 2015, se nombró al señor Jhon Robert Suárez Molina, quien ostentaba el primer puesto de la Lista de Elegibles, conforme al Acuerdo 0031 del 13 de julio de 2017, en el cargo de Técnico III, grupo 2 en la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Putumayo, cargo al que renunció, razón por la que por acto administrativo 0002346 del 21 de diciembre de 2015, el Director Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación aceptó la renuncia.  Teniendo en cuenta que habían transcurrido más de 360 días, sin que la Fiscalía General de la Nación hubiera realizado los nombramientos en el cargo en el que concursó el actor, el 18 de abril de 2016, solicitó a la entidad que se le nombrara “…en la vacante de Técnico III, en la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Putumayo”, frente a lo cual le respondieron:

“…teniendo en cuenta que su orden de elegibilidad se encuentra dentro del número de las vacantes a proveer para la convocatoria 006 de 2008, como quiera que ocupa el puesto 2 en la Lista Definitiva de Elegibles contenida en el Acuerdo No. 0031 del 13 de julio de 2015 con un puntaje total de 73.90 puntos para el cargo de Técnico Administrativo IV – Grupo 2, hoy Técnico III – correspondiente para este cargo y para este grupo. La Provisión de 3 cargos de los ofertados en la convocatoria No. 006 de 2008, según información que reposa en el – documento de requisitos de estudio del empleo. …es importante que tenga en cuenta que se están siguiendo las reglas del concurso de méritos fijadas en las convocatorias según las cuales los nombramientos se realizarán en estricto orden de méritos con los aspirantes que ocupen los primeros lugares y de acuerdo al número de empleos ofertados por grupo en cada una de las convocatorias”.  Ante la falta de claridad en la respuesta, nuevamente el 10 de mayo de 2016 elevó petición en la que solicitó que (i) se le informara el número de vacantes a proveer para el cargo de Técnico Administrativo IV, hoy Técnico III; (ii) lugar de ubicación o sede de trabajo; (iii) estado actual del estudio de seguridad adelantado al actor por la entidad; y, (iv) se expidiera el acto administrativo de nombramiento.  El 13 de mayo de 2016, la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, contestó al actor lo siguiente: “…a continuación se relaciona la distribución de los 4 cargos divididos en

dos grupos para la convocatoria 006 de 2008, así:

GRUPO PROFESIÓN TOTAL

CARGOS

POR GRUPO

1 TÍTULO DE FORMACIÓN 1

TECNOLÓGICA EN CONTADURIA

2 TÍTULO DE FORMACIÓN 3

TECNOLÓGICA EN

ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS,

INGENIERO INDUSTRIAL O

ADMINISTRADOR PÚBLICO

TOTAL CARGOS 4

CONVOCATORIA Así las cosas, cada uno de los participantes al momento de realizar la inscripción de acuerdo a su profesión o estudios realizados elegían (sic) un grupo, para el presente caso usted selecciono para la convocatoria 006 de 2008 el Grupo 2, al cual le corresponden 3 cargos de los 4 convocados”.  No obstante lo anterior, hasta la fecha la Fiscalía General de la Nación no ha hecho los nombramientos de los cargos vacantes de Técnico III del Grupo 2.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 19 de mayo de 20174, la Magistrada Ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación de la parte demandante, así como de 4 Folios 29 y 30 del expediente. la Fiscalía General de la Nación y del Presidente de la Comisión Nacional de la

Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. 3.2. Contestación de la Fiscalía General de la Nación Con escrito del 24 de mayo de 20175, la Directora Jurídica (E) de la Fiscalía General de la Nación, solicitó que se negara la acción de tutela de la referencia

por ausencia de violación a derecho fundamental alguno. Afirmó que el accionante se presentó a la convocatoria 006 de 2008 para la provisión de los empleos de Técnico III, Grupo 2, dentro de la cual se publicó el registro de elegibles del 13 de julio de 2015, en la que el actor se ubicó en el puesto 2 de 3 cargos ofertados, y a la fecha6 se ha realizado un nombramiento en periodo de prueba. Precisó que la convocatoria 006 de 2008 y sus documentos anexos, fijaron desde el inicio el marco normativo de cada etapa del proceso de selección y situaron la reglamentación básica para desarrollar el concurso de méritos, frente a lo cual, el espirante decidió a que cargo y grupo o profesión presentarse según los requisitos del empleo desde el momento de formalizar la inscripción. Indicó que la Fiscalía General ha venido adelantando el concurso de méritos de 2008, así como los nombramientos derivados del mismo, de acuerdo a una estricta metodología que busca desarrollar estos procesos en un plazo razonable y oportuno, donde se respeten los derechos fundamentales, no solo de quienes participaron en el concurso, sino además, de quienes, con ocasión del mismo, serían removidos de sus cargos en provisionalidad. Resaltó que “…en el caso concreto proceder al nombramiento inmediato del accionante es materialmente imposible, esto debido a la complejidad inherente al proceso administrativo de nombramiento que implica la desvinculación del funcionario en provisionalidad, verificar que este no sea un sujeto de protección especial constitucional, realizar el respectivo estudio de seguridad, entre otros

aspectos (…) de conformidad con la normatividad aplicable al concurso de méritos de 2008, el término para llevar a cabo los nombramientos en cada convocatoria de dicho concurso es de dos años, es decir, el periodo de vigencia del correspondiente registro de elegibles, el cual expira el 13 de julio de 2017”. Sostuvo que la entidad adelanta la actualización de la lista de elegibles producto de factores de movilidad, no solo de la convocatoria No. 006 a la que pertenece el actor, sino también de las 14 restantes, “…por lo cual, proceder a nombrarlo de manera inmediata, además de ser materialmente imposible, ocasionaría mayores traumatismos a todo el concurso de 2008”. 5 Folios 35 a 44 del expediente. 6 La contestación de la tutela se presentó el 24 de mayo de 2017, conforme se acredita a folio 35 del expediente. Aclaró que con el fin de dar cumplimiento a la última etapa del concurso de 2008, esto es, realizar los nombramientos de los aspirantes que se encuentran en la lista definitiva de elegibles de las respectivas convocatorias, de acuerdo con la metodología aplicada por la entidad, se dispuso efectuar los nombramientos en forma gradual, lo que ha permitido que a la fecha se hayan nombrado 1702 personas de los 1716 cargos ofertados, algunos en vacancia definitiva y otros ocupados en provisionalidad. Para concluir resaltó que no es posible acceder a la solicitud del señor Trejos Moncayo, de ser nombrado en la ciudad de Pasto, puesto que como se explicó, la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y se rige

por las necesidades del servicio presentes al momento de proferirse el acto administrativo de nombramiento del concursante. 3.3. Fallo impugnado La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictó sentencia del 2 de junio de 20177, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos y funciones públicas, buena fe y seguridad jurídica del accionante, en consecuencia, dispuso: “…2º) Ordénase que la Fiscalía General de la Nación en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda al nombramiento en periodo de prueba del señor Luis Hernán Trejos Moncayo, quien hacen (sic) parte del registro de elegibles de la Convocatoria 006 de 2008 para el cargo de Técnico Administrativo II (sic) – Grupo 3 (sic), toda vez que ocupa el segundo puesto de 3 ofertados en la mencionada convocatoria”. Como fundamento de su decisión, expuso que “…encontrándose en firme la lista de elegibles de la convocatoria 006 de 2008, la Sala encuentra que la Fiscalía General de la Nación no ha efectuado el nombramiento del accionante en periodo de prueba, quien ocupó el segundo lugar de los cargos ofertados y el primero presento renuncia; como tampoco, se evidencia que haya adelantado gestión alguna para garantizar al concursante el acceso al cargo público, para el cual ubicó en el segundo lugar, derecho que le asiste al superar todas las etapas de la convocatoria, y ha transcurrido más de un año desde la publicación de la lista, lo

que implica la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica”. 3.4. Impugnación 7 Folios 56 a 68 del expediente. Mediante escrito del 22 de junio de 20178, la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación impugnó9 la decisión adoptada por el juez constitucional a quo, para que se revocara y en su lugar se negara el amparo solicitado por el señor Luis Hernán Trejos Moncayo, por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de respuesta a la tutela, enfatizando que “…de conformidad con la normatividad aplicable al concurso de méritos de 2008, el término para llevar a cabo los nombramientos en cada convocatoria de dicho concurso es de dos años, es decir, el periodo de vigencia del correspondiente registro de elegibles, el cual expira el 13 de julio de 2017, por lo cual aún la entidad se encuentra en término para realizarlos”. Afirmó que se encuentra adelantando la debida actualización de la lista de elegibles producto de factores de movilidad, no solo de la convocatoria 006 de 2008, a la que pertenece el actor, sino también las 14 restantes, por lo cual, proceder a nombrar a todos los concursantes que se encuentran dentro del umbral en el término de 20 días, ocasionaría mayores traumatismos a todo el concurso de 2008. Precisó que el concurso ofertó 1716 cargos, algunos en vacancia definitiva y otros

ocupados en provisionalidad, por tanto la provisión debe efectuarse en un tiempo razonable. Indicó que en consideración a la jurisprudencia constitucional aplicable, la entidad dispuso realizar los nombramientos de forma gradual, de acuerdo con el orden de la lista de elegibles, como lo establece el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, conforme a la necesidad del servicio dentro de la plante global y flexible de la Fiscalía General de la Nación y con respeto de los derechos de los sujetos de especial protección constitucional. Advirtió que se expidió la Resolución No. 0-2741 del 2 de agosto de 2016, por la cual se asignó al Departamento Administrativo de Personal la función de adelantar las actividades relacionadas con el ingreso y retiro del servicio de los servidores públicos de la entidad con el ánimo de imprimir celeridad y eficacia a los procesos de nombramiento que antes se encontraba en cabeza del Despacho del Fiscal General de la Nación. Afirmó que con la implementación de dicha metodología se ha logrado la expedición de 1702 nombramientos en periodo de prueba contabilizados desde el mes de septiembre de 2016. Por otra parte, en el mismo escrito de impugnación, la entidad accionada solicitó aclaración del fallo, respecto al cargo en el que debe ser nombrado el accionante, toda vez que la providencia cuestionada ordenó el nombramiento en el cargo de 8 Folios 78 a 84 del expediente. 9 El fallo del 2 de junio de 2017, fue notificado por correo electrónico a las partes intervinientes el 16 de diciembre de 2016 y la impugnación se presentó dentro de los tres días de ejecutoria, esto

es el 22 de junio de 2017, conforme se acredita a folios 69, 71 y 72 del expediente. Técnico Administrativo II, Grupo 3 de la Convocatoria 006 de 2008, frente a lo cual advirtió que el señor Trejos Moncayo, hace parte del registro de elegibles de la convocatoria 006 de 2008, para el cargo de Técnico III – Grupo 2. Así mismo, el actor mediante memorial del 20 de junio de 201710, solicitó aclaración o corrección de la parte resolutiva del fallo del 2 de junio de 2017, en el sentido de que se precisara que el nombramiento en periodo de prueba debe realizarse en el cargo de Técnico Administrativo III grupo 2, conforme a la Convocatoria 006 de 2008. Por auto del 29 de junio de 201711, la Magistrada Ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió negar la solicitud de aclaración propuesta por el accionante y la entidad accionada, al encontrar que “…los aspectos señalados en la parte resolutiva de la providencia del dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017) no contienen conceptos o frases que ofrezcan un verdadero motivo de duda, sin embargo, encuentra la Corporación que por un error involuntario el numeral segundo de la decisión se estableció que ‘proceda al nombramiento en el periodo de prueba del señor Luis Hernán Trejos Moncayo… para el cargo Técnico Administrativo II Grupo 3’, cuando en realidad el accionante hace parte del registro de elegibles de la

Convocatoria No. 006 de 2008, para el cargo de Técnico III – Grupo 2, según se observa en el CD anexo y como lo manifestaron los extremos procesales. En consecuencia la Sala corregirá de conformidad con el artículo 286 del Código General del Proceso, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017)…”. 3.5. Trámite procesal en segunda instancia Mediante auto del 30 de agosto de 201712 la [Magistrada] Ponente advirtió que al presente trámite no fueron vinculados en calidad de terceros quienes integran la lista de elegibles para proveer los cargos de Técnico Administrativo IV, Grupo 2, hoy Técnico III, grupo 2, dentro de la convocatoria 006 de 2008. En atención a dicha circunstancia y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, se ordenó su vinculación y se les otorgó el término de 3 días para que (i) alegaran la nulidad de lo actuado, (ii) se pronunciaran sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad, o (iii) guardaran silencio. En cumplimiento de lo solicitado se publicó el contenido del auto admisorio proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la página Web de la Corporación13, con el fin de que todos los terceros interesados intervinieran en la presente tutela. No obstante, nadie intervino en el proceso de la referencia. 10 Folio 75 del expediente. 11 Folios 87 a 91 del expediente.

12 Folios 104 y 105 del expediente. 13 Folios 109 a 111 del expediente. De esta manera, se adelantaron las gestiones pertinentes para procurar la vinculación de todos los interesados en la resolución de la acción de tutela objeto de estudio, sin que se presentaran intervenciones adicionales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 2 de junio de 2017, dictado por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, y al acceso a cargos y funciones públicas del señor Luis Hernán Trejos Moncayo, para lo cual la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la Fiscalía General de la Nación, los derechos fundamentales del actor, al no hacer uso de lista de elegibles que se conformó para el empleo Técnico Administrativo IV, hoy Técnico III, Grupo II, a pesar de que aquella (i) se dictó el 13 de julio de 2015, (ii) tiene una vigencia de 2 años, (iii) que el accionante quedó registrado en el segundo lugar de la misma y que (iv) actualmente existen 3

vacantes del mencionado empleo?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) las generalidades de la acción de tutela; y, (ii) análisis del caso concreto. 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 3.2. Caso concreto Esta Sala ha considerado la improcedencia de la acción de tutela cuando se cuestionan actos administrativos dictados al interior del concurso de méritos, cuando se evidencia que en el mismo ya se dictó la lista de elegibles, ello en la medida en que un estudio de fondo en relación con los cargos de tutela, puede llegar a vulnerar los derechos de quienes la integran14. Sin embargo, en el caso sub lite, es evidente que el actor no cuestiona directamente un acto administrativo de los descritos en el párrafo precedente, ni tampoco el orden y su lugar en la lista de elegibles, pues con claridad sus

pretensiones, así como el fundamento de las mismas, se dirigen a que se ordene el nombramiento en periodo de prueba en estricto orden descendente de quienes forman parte de la lista de elegibles del 13 de julio de 2015, dentro de la convocatoria 006-2008, cuya vigencia es de dos años, toda vez que superó todas las etapas de la fase clasificatoria del proceso de selección obteniendo un puntaje de 73.90 puntos, ubicándolo en el segundo puesto, cargo para el cual fueron ofertadas 3 vacantes. Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno respecto de la procedencia de la presente acción de tutela, razón por la cual, sobre el asunto objeto de debate, resulta procedente realizar las siguientes consideraciones: En la sentencia de primera instancia se ampararon los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, y al acceso a cargos y funciones públicas, buena fe y seguridad jurídica del accionante, al encontrar que a pesar de que la lista de elegibles de la convocatoria 006 de 2008 está en firme, la Fiscalía General de la Nación no ha efectuado el nombramiento en periodo de prueba, de quien ocupó el segundo lugar de los cargos ofertados, como tampoco hay evidencia de que haya adelantado gestión alguna para garantizar al concursante el acceso al cargo público, “…para el cual ubicó en el segundo lugar, derecho que le asiste al superar todas las etapas de la convocatoria, y ha transcurrido más de un año desde la publicación de la lista, lo que implica la vulneración de sus derechos”. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en el escrito de respuesta a la tutela, al enfatizar que “…de conformidad con la normatividad

aplicable al concurso de méritos de 2008, el término para llevar a cabo los nombramientos en cada convocatoria de dicho concurso es de dos años, es decir, el periodo de vigencia del correspondiente registro de elegibles, el cual expira el 13 de julio de 2017, por lo cual aún la entidad se encuentra en término para realizarlos”. 14 Entre otros, ver: Sentencia del 25 de agosto de 2016, dictada dentro del expediente No. 2016161-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. Así mismo, puede consultarse el fallo del 4 de febrero de 2016, expediente No. 2015-2718-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Finalmente, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente No. 2011-407-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Afirmó que se encuentra adelantando la debida actualización de la lista de eleg