CE-25000-23-41-000-2017-00788-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPROCEDENCIA DE ACTUALIZACIÓN Y RECLASIFICACIÓN DEL REGISTRO DE ELEGIBLESPérdida de vigencia En el caso bajo estudio, la Sala advierte que la Convocatoria 015 de 2008, inició cuando aún era aplicable el Acuerdo No. 001 de 2006, proferido por la Comisión (…) Resulta evidente entonces que la etapa de actualización (…) sí estaba prevista dentro de la convocatoria a la que se presentó el accionante. Sin embargo, de conformidad con esa disposición, la actualización, la reclasificación y su consecuencial nombramiento, son figuras jurídicas que solo pueden ser aplicadas mientras se encuentre vigente el registro de elegibles. En este caso ese registro perdió esa cualidad el pasado 14 de julio de 2017. Esto implica que en este momento no es posible impartir ninguna orden sobre las pretensiones del actor, en la medida en que el listado de aspirantes derivado del concurso de méritos referido perdió el poder vinculatorio que hacía procedente la actualización de la hoja de vida. Conforme a lo señalado, esta Sección considera que el presente trámite constitucional carece actualmente de objeto (…) razón por la cual no es posible analizar los argumentos de impugnación y la situación planteada por la coadyuvante, debido a que el paso del tiempo llevó a que el registro de elegibles de la Convocatoria 015 de 2008, perdiera su vigencia. Esto hace que cualquier decisión que llegue a tomar el juez de tutela en esta instancia resulte inane, ya que (…) no es posible efectuar ninguna modificación o reclasificación

dentro del listado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 60 / ACUERDO 001 DE 2006 DE LA FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN - ARTÍCULO 24

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00788-01(AC)

Actor: EDUIN FERNANDO GUZMÁN PRADA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de 8 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó el amparo solicitado por el actor.

I. ANTECEDENTES 1.1. Petición de amparo Con escrito radicado el 23 de mayo de 2017, Eduin Fernando Guzmán Prada interpuso acción de tutela en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y

la Comisión Nacional de Carrera Especial de la Fiscalía, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo, al debido proceso y al “acceso a cargos y funciones públicas”, así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Tales derechos y principios los consideró transgredidos por cuenta de la negativa

en realizar la actualización de su hoja de vida y posterior reclasificación en el registro de elegibles, tal y como está establecido en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, aplicable a la Convocatoria 015 de 2008, Número de Inscripción: 10230,

Cargo: Auxiliar I – Grupo 2. 1.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así:  El 30 de junio de 2006, la Comisión Nacional de Administración de la

Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, expidió el Acuerdo No. 001 y lo publicó el 10 de julio de 2016 en el Diario Oficial No. 46.325.  En el año 2008 se convocó a concurso de méritos para proveer cargos del área administrativa de la mencionada entidad, donde se publicaron varias convocatorias.  El actor se inscribió en la 015 de 2008, para el cargo de Auxiliar l Grupo 2, ocupando el puesto No. 414, de 87 cargos ofertados, por haber obtenido un puntaje de 56.85.  El 30 de marzo de 2017, el accionante interpuso solicitud ante la Fiscalía General de la Nación, en donde requirió la actualización de su hoja de vida y su posterior reclasificación en el registro de elegibles, de conformidad con lo estipulado en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006.  El 2 de mayo de 2017, la entidad mencionada determinó que no era procedente la reclasificación peticionada, en atención a que “(…) dentro de

las reglas del concurso de méritos del Área Administrativa y Financiera del año 2008 y las etapas debidamente establecidas y publicadas en las Convocatorias Nos. 001 a 015 de 2008, normas del concurso de méritos, no se dispuso que dentro del proceso de selección existiera una etapa referente a la actualización del puntaje asignado en el Registro de Elegibles”1. 1 Folio 36. 1.3. Sustento de la vulneración La parte actora manifestó que las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo, al debido proceso y al “acceso a cargos y funciones públicas”, así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Lo anterior, en atención a que el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 permite la actualización de la hoja de vida y posterior reclasificación en la lista de elegibles, dentro de los tres primeros meses de cada año, siempre y cuando la lista de elegibles se encuentre vigente. Aseguró que la Fiscalía General de la Nación “(…) ha realizado dicha actualización a otros concursantes” que están en su misma situación. Igualmente, citó varias sentencias de tutela proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Tribunales Administrativos, donde se han amparado los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de los actores y se ha ordenado a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, estudiar las solicitudes de actualización de puntaje en el Registro de Elegibles, en los términos del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006. 1.4. Pretensiones La parte accionante elevó las siguientes:

“PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales (sic) LA

IGUALDAD, DERECHO DE PETICIÓN, TRABAJO, DEBIDO PROCESO,

ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, ASÍ COMO A LOS

PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD

JURÍDICA (sic) LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U (sic) AMENAZADOS, de EDUIN FERNANDO GUZMAN PRADA identificado con cédula de ciudadanía Nº (…) y se ordene de manera

inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNCOMISIÓN

NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FGN (sic) que En (sic) un término de a (sic) 48 Horas, Realizar (sic) su actualización de Hoja (sic) de vida, actualización del puntaje y posterior reclasificación en el registro de Elegibles para el empleo que está concursando El Tutelante (sic) en la convocatoria del 2008 y tal como está establecido en el artículo 24 del acuerdo 001 de 2006. CONVOCATORIA 015-2008, Número de Inscripción:

10230. Cargo: AUXILIAR I – GRUPO 2.

SEGUNDO: ORDENAR (SIC) FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNCOMISIÓN NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FGN (sic) que deberán rendir un informe escrito a este Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo”2. 1.5. Trámite 2 Folio 27.

Con auto de 23 de mayo de 20173, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar como demandados al Fiscal General de la Nación y al Presidente de la Comisión Nacional de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Fiscalía General de la Nación Mediante escrito radicado el 25 de mayo de 2017, la entidad contestó la demanda de tutela. Aclaró que en relación con las solicitudes de actualización del puntaje asignado a las hojas de vida de los aspirantes por experiencia laboral, “(…) la experiencia que fue objeto de evaluación para la provisión de los cargos ofertados en el concurso de méritos del año 2008, corresponde a la que se encuentra consignada en los formularios de inscripción diligenciados hasta el 15 de agosto de 2008 y que fue debidamente acreditada dentro del término que concedió el instructivo para el efecto”. Igualmente, precisó que el artículo 24 del Acuerdo No. 001 del 30 de junio de 2006, no hace parte de la Convocatoria No. 015 de 2008, razón por la cual, la pretensión del accionante resulta improcedente. Por lo expuesto, solicitó negar el amparo solicitado. 1.6.2. Comisión Nacional de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. Pese a que fue debidamente notificada, guardó silencio. 1.7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con sentencia de 8 de junio de 2017, negó el amparo solicitado por la parte actora.

La autoridad judicial citó in extenso la decisión adoptada por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado, de 9 de noviembre de 2016, que resolvió un caso similar al planteado. Concluyó que el Acuerdo 001 de 2006 es una norma aplicable al concurso en el que se presentó el actor, por lo que su petición debió ser resuelta de fondo. No obstante lo anterior, aclaró que “(…) el acto administrativo que conformó la lista de elegibles para el cargo al cual se presentó la (sic) accionante fueron publicados el trece (13) de julio de 2015, por lo que siguiendo los argumentos del H. Consejo 3 Folio 199. de Estado, los tres primeros meses de vigencia de la lista corren desde el 14 de julio de 2015 hasta el 14 de octubre de cada año”4. De conformidad con lo expuesto, precisó que la solicitud del actor fue radicada el 30 de marzo de 2017, lo que significa que, a pesar de que la petición es procedente, la misma no se presentó dentro del término establecido. 1.8. Impugnación La parte actora, mediante escrito radicado el 20 de junio de 2017, impugnó el fallo de primera instancia. Argumentó que la decisión se basó en un fallo del Consejo de Estado, pero no se tuvo en cuenta que también existen dos fallos de cierre emitidos por la Corte Suprema de Justicia, que establecen que los meses para realizar la actualización de la hoja de vida y posterior reclasificación en el registro de elegibles, de conformidad con el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006; son enero, febrero y

marzo de cada año. Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 1.9. Trámite en segunda instancia Mediante auto de 26 de julio de 2017, el [Magistrado] Ponente, en atención a que en el auto admisorio de la demanda de tutela no se ordenó comunicar o enterar a las personas que hacen parte del registro de elegibles correspondiente a la convocatoria 015 de 2008; actuación que dio origen al presente proceso y que podría verse modificada con una decisión dentro de esta tutela, dispuso: “Primero: Por Secretaría General, SOLICÍTESE a la oficina de sistemas de esta Corporación que de manera inmediata publique los datos de la presente acción de tutela, así como el auto admisorio de la demanda de amparo y esta providencia, en la página de internet, para que sean enteradas las personas que hacen parte del registro de elegibles correspondiente a la convocatoria 015 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación. INFÓRMESE que dentro de los tres (3) días siguientes pueden intervenir en la tutela, presentar los documentos que pretendan hacer valer como pruebas o alegar la nulidad referida en este auto.

Segundo: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación y a la

Comisión Nacional de Carrera Especial de esa entidad, que de manera inmediata publiquen en la página de internet y, de ser posible, envíen a los correos electrónicos que correspondan, en los que se identifique la presente acción de tutela y se dé a conocer el auto admisorio y la presente providencia, de manera que se ponga en conocimiento de las personas que hacen parte del registro de elegibles correspondiente

a la convocatoria 015 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación, de la nulidad saneable que presenta este proceso de la referencia. 4 Folio 247. Dentro de los tres (3) días siguientes a su comunicación ellas podrán intervenir, alegar la nulidad o sanearla con su silencio. Una vez cumplido lo anterior, la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación rendirá informe detallando las gestiones que fueron adelantadas”5. La Fiscalía General de la Nación, mediante escrito recibido el 8 de agosto de 2017, informó que la entidad cumplió con la orden mencionada y allegó los comprobantes correspondientes. En escrito de 8 de agosto de 2017, la señora Gloria Patricia Reyna Sogamoso, manifestó que tiene interés legítimo en el proceso, toda vez que se encuentra en el listado de elegibles correspondiente a la Convocatoria 015 de 2008. Manifestó su interés en coadyuvar el trámite, motivo por el cual presentó varios documentos con el fin de que se actualice su hoja de vida y se le reclasifique en el registro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de primera instancia, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Le corresponde a esta Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de 8 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó el amparo solicitado

por el actor. Para el efecto, habrá de determinarse si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte demandante. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) la procedencia de acciones de tutela en el trámite de concursos; y, (iii) un análisis del caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. 5 Folio 291. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub

examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 2.4. De la procedencia de acciones de tutela en el trámite de concursos Ha sido postura reiterada de esta Sala de Decisión6 no entrar a estudiar una situación particular dentro de un concurso de méritos cuando ya hay lista de elegibles en firme, puesto que al haber ya derechos consolidados de terceros, no es viable retrotraer o alterar las decisiones adoptadas por las entidades encargadas de adelantar estos procesos de selección por este medio, sino que se requiere de la intervención del juez ordinario quien será el encargado de estudiar el caso concreto y emitir la decisión que en derecho corresponda. Sin embargo, en el caso sub lite, es indudable que el actor no cuestionó directamente la lista de elegibles, ni su lugar en la misma, ya que acorde con sus pretensiones, lo que pretende es que la entidad tutelada proceda a actualizar su hoja de vida, reclasificándolo en el registro de elegibles. Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno respecto de la procedencia de la presente acción de tutela, razón por la cual, sobre el asunto objeto de debate, resulta procedente el siguiente estudio de fondo. 2.5. Caso concreto La parte actora manifestó que las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo, al debido proceso y al “acceso a cargos y funciones públicas”, así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.

6 Entre otros, ver: Sentencia del 25 de agosto de 2016, dictada dentro del expediente No. 2016-161-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. Así mismo, puede consultarse el fallo del 4 de febrero de 2016, expediente No. 2015-2718-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Finalmente, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente No. 2011-407-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Lo anterior, en atención a que el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 permite la actualización de la hoja de vida y posterior reclasificación en la lista de elegibles, dentro de los tres primeros meses de cada año, siempre y cuando la lista de elegibles se encuentre vigente. El a quo negó el amparo deprecado, en atención a que la petición del actor fue radicada el 30 de marzo de 2017, lo que significa que, a pesar de que la solicitud es procedente, la misma no se presentó dentro del término establecido, de conformidad con la postura establecida por el Consejo de Estado, que ha determinado que los tres primeros meses de vigencia de la lista corren desde el 14 de julio de 2015 hasta el 14 de octubre de cada año. Al respecto, la Sala destaca que el Acuerdo No. 001 de 2006 fue el acto administrativo por el cual la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía reglamentó de manera general el desarrollo de los procesos de selección dentro de la entidad, con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 60 de la Ley 938 de 20047. Dicha norma establece en su artículo 24 lo siguiente: “Actualización del registro

de elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante (…)”. Si bien la Corte Constitucional, mediante sentencia C-878 del 10 de septiembre de 2008, declaró la inexequibilidad del artículo 60 de la Ley 938 de 2004, en el mismo fallo aclaró lo siguiente: “los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía” (Negrilla por fuera de texto). También precisó la Corte que “los nuevos concursos se sujetarán a la ley que debe expedir el Congreso de la República y, entre tanto, a la Ley Estatutaria de la administración de Justicia y a la Ley 909 de 2004”. Esto quiere decir que los concursos iniciados con anterioridad a la fecha de la sentencia de inexequibilidad, esto es 10 de septiembre de 2008, continúan bajo el amparo de las normas que fueron expedidas por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía, con ocasión de las facultades otorgadas por el Congreso en la Ley 938 de 2004. 7 “ARTÍCULO 60. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño.

<Aparte tachado INEXEQUIBLE> Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento”. En el caso bajo estudio, la Sala advierte que la Convocatoria 015 de 2008, inició cuando aún era aplicable el Acuerdo No. 001 de 2006, proferido por la Comisión en ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 60 de la mentada ley. Resulta evidente entonces que la etapa de actualización, contemplada en el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006, sí estaba prevista dentro de la convocatoria a la que se presentó el accionante. Sin embargo, de conformidad con esa disposición, la actualización, la reclasificación y su consecuencial nombramiento, son figuras jurídicas que solo pueden ser aplicadas mientras se encuentre vigente el registro de elegibles. En este caso ese registro perdió esa cualidad el pasado 14 de julio de 20178. Esto implica que en este momento no es posible impartir ninguna orden sobre las pretensiones del actor, en la medida en que el listado de aspirantes derivado del concurso de méritos referido perdió el poder vinculatorio que hacía procedente la

actualización de la hoja de vida. Conforme a lo señalado, esta Sección considera que el presente trámite constitucional carece actualmente de objeto y así se declarará en la parte resolutiva de este fallo, razón por la cual no es posible analizar los argumentos de impugnación y la situación planteada por la coadyuvante, debido a que el paso del tiempo llevó a que el registro de elegibles de la Convocatoria 015 de 2008, perdiera su vigencia. Esto hace que cualquier decisión que llegue a tomar el juez de tutela en esta instancia resulte inane, ya que en los términos del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, no es posible efectuar ninguna modificación o reclasificación dentro del listado9. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 8 Ver: Acuerdo N°0040 de 2015. “Por medio del cual se publica la Lista de Elegibles definitiva conformada para la provisión de los cargos convocados a través de la Convocatoria N° 015-2008 una vez atendidos los recursos de reposición interpuestos contra los listados definitivos publicados en febrero de 2015 dentro del concurso de méritos del área administrativa y financiera del año 2008”. Publicado el 13 de julio de 2015. “ARTÍCULO SEGUNDO.- La lista de elegibles de la convocatoria 015 de 2008 contenida en el presente acto tendrá una vigencia de dos (2) años, de conformidad con las normas de la

convocatoria, la cual se contará a partir del día siguiente a la fecha de publicación del presente acuerdo”. 9 En este mismo sentido, esta Sala resolvió la acción de tutela Radicación número: 25000-23-41000-2017-00601-01, sentencia de 19 de julio de 2017, C.P.Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, actora: Nancy Robayo Betancourt contra la Nación – Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero