CE-25000-23-41-000-2017-00802-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo del derecho al acceso a la administración de justicia / DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - No se configura la vulneración al no tratarse de un asunto conciliable y había operado el fenómeno de caducidad cuando se radicado la conciliación prejudicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCuando se cuestiona la ilegalidad de una resolución la conciliación se torna improcedente por tratarse de un asunto que no puede ser objeto de disposición de las partes dado que los actos administrativos se presumen ajustados al ordenamiento jurídico [S]e advierte que la decisión adoptada por la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, que declaró no susceptible de conciliación el asunto que pretendía discutir La Agrupación, esto es, la legalidad de la Resolución No.340 de 2016, por la cual la Superintendencia de Notariado y Registro – Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, dejó sin valor ni efectos cada una de las anotaciones registradas por la inscripción de la escritura pública No. 1538 de 2013 otorgada en la Notaría 22 de Bogotá, correspondiente a la reforma de reglamento de propiedad horizontal de la Agrupación de Vivienda Manzana 1, Urbanización Villa Catalina III, no fue arbitraria ni caprichosa, como lo pretende hacer ver la parte accionante, sino que obedeció a la aplicación de las disposiciones y jurisprudencia que rigen la materia. Lo anterior, permite concluir que no existe vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia de

la parte actora, ya que, resulta claro que además de no tratarse de un asunto conciliable –según las normas citadas–, para cuando se la solicitud de conciliación prejudicial, ya había operado el fenómeno de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto lo advirtió el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 88

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de aquellos asuntos contencioso administrativos de carácter no conciliable, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 10 de noviembre de 2016, exp. 11001-03-26-000-2015-00011-00 (53043), C.P.

Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sobre conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de enero de 2012, exp. T-023, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Con respecto a lo que les está permito o prohibido, tanto al ciudadano como al empleado público, ver: Corte Constitucional, auto de 10 de febrero de 2009, exp. A-059, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00802-01(AC)

Actor: AGRUPACIÓN DE VIVIENDA, MANZANA 1, URBANIZACIÓN VILLA

CATALINA III SECTOR P.H.

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “A”, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- NIÉGASE la protección de los derechos fundamentales reclamados por la señora Ana Tulia Gutiérrez Rincón, Representante Legal de

la Propiedad Horizontal Agrupación de Vivienda, Manzana 1, Urbanización Villa Catalina. (…)” ANTECEDENTES El 24 de mayo de 20171, la señora Ana Tulia Gutiérrez Rincón, actuando como administradora y representante legal de la AGRUPACIÓN DE VIVIENDA, MANZANA 1, URBANIZACIÓN VILLA CATALINA III SECTOR – PROPIEDAD HORIZONTAL, instauró acción de tutela contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (PROCURADOR DELEGADO PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA – Dr. Iván Darío Gómez Lee), por considerar vulnerado su

derecho fundamental al acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito al Sr Juez Constitucional de Tutela, amparar el derecho fundamental del debido proceso, ordenando a la accionada REVOCAR o Anular el fallo el auto fecha 16 de mayo de 2017, que Declaro que el asunto de la solicitud de conciliación NO ES SUSCEPTIBLE DE CONCILIACIÓN, por tratarse de una controversia que versa sobre asuntos que no tienen contenido económico y mintiendo acerca del fenómeno de la caducidad no ha operado, donde negó realizar la conciliación que estaba programada para el día 5 de mayo de 2017 a la hora de las 4PM y en su defecto se proceda ordenar a la PROCURADOR 1 Folio 1.

DELEGADO PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA – Dr. IVAN DARIO GOMEZ LEE convocar y fijar Nueva fecha para la realización de la audiencia de conciliación solicitada, notificando en debida forma a las partes a fin que la Superintendencia de Notariado y Registro, se pronuncie sobre la revocatoria directa o no de la Resolución 340 d 12 de septiembre de 2016, y restablecer el derecho de inscripción de la reforma al reglamento de propiedad en cada uno de los folios de matrícula inmobiliaria.” (Sic)

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La Superintendencia de Notariado y Registro – Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, expidió la Resolución No.340 de

2016 mediante la cual dejó sin valor ni efectos cada una de las anotaciones registradas por la inscripción de la escritura pública No. 1538 de 2013 otorgada en la Notaría 22 de Bogotá, correspondiente a la reforma de reglamento de propiedad horizontal de la Agrupación de Vivienda Manzana 1, Urbanización Villa Catalina III. 2.2. El 16 de diciembre de 20162, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Agrupación la Agrupación de Vivienda, Manzana 1, Urbanización Villa Catalina III Sector – Propiedad Horizontal (en adelante), presentó demanda con solicitud de medida cautelar contra el acto administrativo mencionado. 2.3. Dicho asunto fue repartido al Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá bajo radicado No.2016-03399, que mediante auto del 8 de febrero de 2017 inadmitió la demanda por considerar que se requiere cumplir con el requisito de procedibilidad del numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, esto es, conciliación extrajudicial3. 2.4. La accionante radicó memorial de subsanación de la demanda el 23 de febrero de 2017, advirtiendo que según el artículo 35 de la Ley 640 de 2011, 2 Consultado en: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=L %2bAGM8%2bema3dvNgXQMhVibYeACk%3d. cuando en la demanda se solicitan medidas cautelares no se requiere cumplir con el requisito de la conciliación extrajudicial. Sin embargo, aclaró que se dejaba la

posibilidad de intentar conciliación para evitar el desgaste en la administración de justicia, especialmente en un asunto como este, donde no se están reclamando intereses económicos. 2.5. La Agrupación, por conducto de apoderado, el 28 de marzo de 2017 presentó solicitud de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo, ante las Procuradurías Judiciales. Dicha solicitud le fue asignada a la Procuraduría 194 Judicial I para Asuntos Administrativos, que fijó fecha para audiencia de conciliación, pero al advertir que el asunto que se pretendía conciliar era de competencia de la Sección Primera del Consejo de Estado lo remitió a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa. 2.6. Por auto del 16 de mayo de 2017, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa declaró que el asunto no era susceptible de conciliación, por tratarse de una controversia que no versaba sobre asuntos de naturaleza económica, y además porque había operado el fenómeno de la caducidad.

3. Fundamentos de la acción La parte actora aseguró que con la decisión adoptada por la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, se vulneró el derecho al acceso efectivo a la administración de justicia conforme a lo preceptuado en el Decreto 1716 de 2009, relacionado con la conciliación extrajudicial como mecanismo alternativo de solución de conflictos. 3 Vale la pena señalar que de la consulta del proceso realizada vía web se advierte que el asunto fue remitido en apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de julio de 2017.

Añadió que como funcionario público, el procurador delegado para la conciliación administrativa debe velar por que las soluciones de controversias se surtan por vía de conciliación, máxime con la posibilidad de evitar el degaste de la administración de justicia y un daño irreparable a La Agrupación y a los 42 propietarios de las viviendas que la conforman

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 25 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” admitió la acción de tutela contra la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, y ordenó notificar a las partes4. 4.2. La Procuraduría General de la Nación (fls.164-166), por conducto de apoderada judicial, presentó informe en el que explicó, que conforme a lo dispuesto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 el término de caducidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del acto administrativo. Por tanto, en el caso concreto, considerando que el acto acusado –esto es, la Resolución No.340 del 12 de septiembre de 2016–, fue notificada el 20 de septiembre del mismo año, la parte convocante tenía hasta el día lunes 23 de enero de 2017 para presentar la solicitud de conciliación extrajudicial. Sin embargo, como dicha solicitud fue presentada el 28 de marzo de 2017, ya había operado la caducidad del medio de control.

Adicionalmente, argumentó que las pretensiones de la solicitud de conciliación

carecían de cuantía, y no se estimaba ningún valor según la misma parte convocante, y conforme al artículo 70 de la Ley 446 de 1998 se podrá conciliar sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por lo que solicitó negar la pretensión propuesta por la Agrupación de Vivienda Manzana 1, Urbanización Villa Catalina II Sector. 4 Folios 157 y 158.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 8 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” negó las pretensiones de la parte actora, por considerar que no se advertía un actuar arbitrario por parte de la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa que le impidiera a la accionante acceder a su derecho.

Recalcó que la decisión de declarar la controversia como no susceptible de conciliación, se fundamentó en la normatividad vigente – el artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015 y el artículo 70 de la Ley 446 de 1998que rige la materia.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la parte accionante mediante escrito

(fls.243-244) en el que argumentó que, si bien la conciliación está prevista como un requisito de procedibilidad para ciertos asuntos, no se debe desconocer el aforismo que advierte que “lo que no está prohibido sí está permitido” por lo que en aras de evitar un desgaste en la administración de justicia, se debe anular el auto

No.1 del 20 de abril de 2017 que declaró el asunto no susceptible de conciliación, para en su lugar, fijar fecha para la realización de la audiencia de conciliación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Del escrito de impugnación, se advierte que la pretensión de la parte actora va dirigida a que se ordene a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa que realice la audiencia de conciliación extrajudicial convocada por la Agrupación de Vivienda, Manzana 1, Urbanización Villa Catalina III Sector, P.H. en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro – Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, toda vez que la controversia que pretenden ventilar ante el juez de lo contencioso administrativo, no está textualmente excluida de dicho requisito de procedibilidad en la normatividad vigente, y por tanto, puede ser objeto de conciliación, según la accionante. 2.2. La normatividad que rige la materia de la conciliación extrajudicial como

requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo5, es precisa al señalar, que únicamente las autoridades públicas 5 El artículo 70 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, contenido en el Decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998, en su artículo 56 señala: “ARTICULO 56. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACION. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. PARAGRAFO 1o. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. PARAGRAFO 2o. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario (artículo 70 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 59 de la Ley 23 de 1991). Y el Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, en su artículo 2.2.4.3.1.1.2., modificado por el artículo 1 del Decreto 1167 de 2016, dispone:

“ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.2. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo. PARÁGRAFO 1o. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo las excepciones específicas establecidas en la ley. - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. PARÁGRAFO 2o. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. PARÁGRAFO 3o. Cuando el medio de control que eventualmente se llegare a interponer fuere el de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial solo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador. PARÁGRAFO 4o. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de

acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales”. podrán conciliar sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, y sobre aquellos asuntos en los que no haya operado el fenómeno de la caducidad6, requisitos que a primera vista, no se cumplen en el presente asunto. 2.3. Por su parte, la jurisprudencia se ha referido al tema de asuntos contenciosos administrativos de carácter no conciliable, al señalar que en casos como el presente, cuando la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho va encaminada únicamente a cuestionar la ilegalidad de una resolución, la conciliación se torna improcedente por tratarse de un asunto qu no puede ser objeto de disposición de las partes, dado que los actos administrativos se presumen ajustados al ordenamiento jurídico mientras no sean anulados por un autoridad judicial conforme al tenor del artículo 88 del CPACA.7 Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T–023 de 2012, indicó, que “por regla general, son materia de conciliación aquellos derechos transables que tengan el carácter de “inciertos y discutibles”. Empero, la posición de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en cuanto a la exigibilidad del requisito de la conciliación prejudicial, es que cada caso concreto debe ser analizado atendiendo la calidad de los derechos reclamados (naturaleza económica y cuantificable) y la

posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio.” (Negrita fuera de texto) Por esto, se advierte que la decisión adoptada por la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, que declaró no susceptible de conciliación el asunto que pretendía discutir La Agrupación, esto es, la legalidad de la Resolución No.340 de 2016, por la cual la Superintendencia de Notariado y Registro – Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, dejó sin valor ni efectos cada una de las anotaciones registradas por la inscripción de la escritura pública No. 1538 de 2013 otorgada en la Notaría 22 de Bogotá, correspondiente a la reforma de reglamento de propiedad horizontal de la 6 Decreto 1069 de 2015. Artículo 2.2.4.3.1.1.2. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Modificado por el art 1, Decreto Nacional 1167 de 2016. 7 Al respecto ver sentencia 11001-03-26-000-2015-00011-00 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Agrupación de Vivienda Manzana 1, Urbanización Villa Catalina III, no fue arbitraria ni caprichosa, como lo pretende hacer ver la parte accionante, sino que obedeció a la aplicación de las disposiciones y jurisprudencia que rigen la materia. Lo anterior, permite concluir que no existe vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia de la parte actora, ya que, resulta claro que además de no tratarse de un asunto conciliable –según las normas citadas–, para cuando se

radicó la solicitud de conciliación prejudicial, ya había operado el fenómeno de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto lo advirtió el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa. 2.4. Finalmente, vale la pena señalar que el principio que pretende hacer valer la parte accionante en su escrito de impugnación, que expresa que “lo que no está prohibido, está permitido”, no puede aplicarse en el asunto bajo examen, teniendo en cuenta que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, y por la extralimitación en el cumplimiento de sus funciones, conforme al artículo 6º de la Constitución Política. Esto quiere decir que el servidor público, tiene una responsabilidad aún mayor en el cumplimiento de sus deberes frente a la responsabilidad que le atañe a los particulares. La Corte Constitucional sobre el particular ha dicho, que: “En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que en principio son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. Al particular le basta con saber que su conducta no está prohibida para que pueda realizarla; en cambio, al gobernante no le sirve este mismo argumento. Para que él pueda actuar, necesita mostrar la norma que lo faculte para ello; si no existe esa norma, le está prohibida esa actuación. En el Estado de derecho las competencias de la autoridad

son siempre expresas, explícitas no existiendo para ello competencias implícitas, ni por analogía y este principio es válido no sólo para el más humilde de los funcionarios, si no (sic) también para la Corte Constitucional.”8 (Negrita fuera de texto) 2.5. En conclusión, al no advertir vulneración de algún derecho fundamental en el presente asunto y encontrar un actuar prudente y ajustado a derecho por parte del procurador delegado para la conciliación administrativa, la Sala confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 8 Corte Constitucional Auto 059 de 2009. M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ