CE-25000-23-41-000-2017-00964-01(AC)-2017

VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL / EXAMEN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Carácter obligatorio / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE EXAMEN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Impide prescripción de derechos / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Pues bien, de los documentos allegados como pruebas en el expediente se aportó (…) la respuesta al derecho de petición que el accionante elevó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y en el que solicitó efectuar los conceptos médicos prescritos. En ella se informó que la petición no era procedente por cuanto (…) se efectuó ficha médica de retiro, se ordenaron conceptos médicos (…) y (…) aportar OAP de retiro, sin que hubiese reclamado las órdenes de los conceptos, realizado las valoraciones y allegado el documento requerido; por tal motivo, calificó dicho proceder como un abandono del tratamiento (…) Ahora, (…) se tiene que el artículo 8 del Decreto 1796 del 2000 establece que el examen de retiro es obligatorio en todos los casos. Igualmente, que los exámenes médicolaborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro y la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. (…) Por lo tanto, recae en las Fuerzas Militares la obligación de realizar todas las gestiones necesarias para que dicho examen se lleve a cabo en el menor tiempo posible y

con la misma rigurosidad prevista para el de ingreso (…) por lo que no puede alegarse la prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. Tampoco puede señalarse que el proceso de retiro es responsabilidad exclusiva del interesado, pues aunque es cierto que el soldado debe presentarse al examen de retiro y adelantar las demás gestiones tendientes a que el mismo culmine con éxito; también lo es que el ejército cuenta con toda la capacidad para requerirlo a fin de que se acerque a sus instalaciones para realizar los exámenes médicos u otras gestiones y así cumplir con la obligación legal que corresponde. Así, en vista que es una obligación de la administración realizar el examen de retiro, que esta subsiste hasta tanto se practique y que con las pruebas allegadas al expediente quedó claro que el citado deber no se culminó por parte de las Fuerzas Militares al no efectuarse los conceptos médicos prescritos en la ficha médica, surge entonces la obligación de convocar a la Junta Médico Laboral. Por lo anterior, deberá ampararse los derechos fundamentales invocados por el tutelante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 2 / DECRETO 1796 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda la obligatoriedad del examen de retiro a miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y la ausencia de término de prescripción hasta tanto no se practique, al respecto, consultar las sentencias: T-020 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería, T875 de 2012, M.P.

Nilson Pinilla Pinilla y T-948 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la Corte Constitucional y las sentencias del 6 de septiembre de 2016, exp. 25000-2342-000-2016-02863-01, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, del 18 de mayo de 2017, exp. 25000-23-41-000-2017-00217-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, y del 28 de abril de 2016, exp. 76001-23-33-000-2015-01396-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00964-01(AC)

Actor: UVER MUSSE CHILO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por el accionante contra el fallo proferido el 30 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. HECHOS RELEVANTES Indicó que ingresó como soldado profesional del Ejército Nacional en excelentes condiciones físicas y psicológicas. Sin embargo, durante la prestación de sus

servicios adquirió afecciones y lesiones que persisten en su humanidad, tal y como reposa en el expediente administrativo laboral. Señaló que se retiró del Ejército Nacional por tener derecho a la asignación de retiro; empero, a la fecha la Dirección Militar no ha valorado algunas de sus afecciones y lesiones por los servicios de EVDA, OFTALMOLOGÍA, ORTOPEDÍA, DERMATOLOGÍA y LEISHMANIASIS – PANTALLAZO SIGIVILA. Tampoco ha sido citado para la práctica de la Junta Médica Laboral de retiro. Por tal motivo, peticionó ante la Dirección de Sanidad Militar se convoque la Junta Médica de retiro. No obstante, el 14 de marzo de 2017 negó su derecho a continuar con el citado trámite administrativo.

PRETENSIONES.

Solicitó tutelar los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y debido proceso. En consecuencia, ordenar a la Dirección de Sanidad Militar fijar fecha y hora para ser valorado por la Junta Médica Laboral definitiva de retiro; así mismo, fijar los índices correspondientes a todas las enfermedades y afecciones adquiridas durante la prestación del servicio. CONTESTACIÓN AL REQUERIMIENTO La Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional. No rindieron informe a pesar de que fueron notificados de la presente acción constitucional (ff. 18 y 19). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B en sentencia del 30 de junio de 2017 negó el amparo de los derechos fundamentales

invocados por el señor Uver Musse Chilo. Para el efecto, señaló que la Dirección de Sanidad Militar realizó las actuaciones idóneas y necesarias para brindar el apoyo requerido por el accionante a fin de preservar sus derechos fundamentales a la salud y la seguridad social, cosa distinta es que este no haya accedido a las ayudas brindadas. En relación con el derecho al debido proceso expuso que no se allegó medio probatorio que permita acreditar su vulneración. IMPUGNACIÓN El señor Uver Musse Chilo allegó memorial en el cual impugnó la decisión proferida por el a quo (ff. 31 a 33 frente y adverso). Al respecto, señaló que el examen de retiro es un derecho que no puede predicarse del abandono del tratamiento cuando la entidad no lo probó. Señaló que la entidad accionada no demostró las diligencias tendientes a contactarlo o comunicarle el procedimiento que debía seguir para para convocar a la Junta Médico Laboral, lo que a su juicio no garantizó su participación en el procedimiento administrativo de convocatoria de Junta Médico Laboral desde su inicio hasta su culminación. Sostuvo que no abandonó ni mucho menos se rehusó a continuar con el tratamiento prescrito o con las indicaciones realizadas, pues la Dirección de Sanidad Militar nunca comunicó la calificación de la ficha médica, como tampoco lo citó para recibir las órdenes médicas. Consideró que le fue trasladada una carga que debía soportar la entidad accionada, ya que legalmente es a quien le corresponde adelantar todas las gestiones necesarias para perfeccionar el procedimiento del examen de retiro con

la Junta Médico Laboral. Concluyó además que el examen de retiro es imprescriptible lo que permite que dicho derecho se encuentre vigente y pueda reclamarlo en cualquier momento. Por lo anterior, peticionó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales que invocó.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Problema jurídico. 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El accionante tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional defina su situación médico laboral a través de la práctica del examen médico de retiro? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) examen de retiro a miembros de Ias Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, (ii) análisis en el caso bajo estudio. Veamos:

I. Examen de retiro a miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional. La Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 han señalado que el examen para retiro, como lo señala el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, es de carácter

obligatorio y debe realizarse tanto al ingreso como al retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, incluso, cuando este es voluntario, pues no sólo tiene la finalidad de valorar el estado de salud psicofísica del personal que se retira de la institución, sino que también determina si les asisten otros derechos, tales como indemnizatorios, pensionales e incluso la continuación de la prestación del servicio médico después de la desvinculación. Así mismo, estableció que su práctica no está sujeta a ningún término de prescripción. De allí que, cuando el examen de retiro no es realizado por la Institución Militar o de Policía no puede alegarse la prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tienen quienes se retiran del servicio activo y deberá practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante. Por otra parte, las Fuerzas Militares y de la Policía deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. - Análisis del caso bajo estudio. 2 Ver entre otras T-020 de 2008, T875 de 2012, T-948 de 2006. 3 Ver entre otras, sentencia del 6 de septiembre de 2016, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 25000-23-42-000-2016-02863-01; sentencia del 18 de mayo de 2017, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación número: 25000-23-41-000-2017-00217-01(AC) y sentencia del 28 de abril de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación número: 76001-23-33000-2015-01396-01(AC). . El señor Uver Musse Chilo acude a la acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y debido proceso, los cuales estima vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional y la Dirección General de la Dirección de Sanidad Militar, ante la negativa de culminar los exámenes médicos de retiro que requiere y, posteriormente, la valoración por parte de la Junta Médico Laboral para que se fijen los índices de las lesiones y afecciones adquiridas durante el servicio. Pues bien, de los documentos allegados como pruebas en el expediente se aportó la Resolución 3983 del 14 de mayo de 2015, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Musse Chilo (ff. 7 y 8 frente y adverso). De igual forma, se cuenta con copia de la respuesta al derecho de petición que el accionante elevó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y en el que solicitó efectuar los conceptos médicos prescritos. En ella se informó que la petición no era procedente por cuanto (f. 10 frente y adverso): i) El día 22 de junio de 2015, fecha en la cual se efectuó ficha médica de retiro, se ordenaron conceptos médicos de EVA, OFTALMOLOGÍA, ORTOPEDÍA, DERMATOLOGÍA y LEISHMANIASIS – PANTALLAZO SIGIVILA y adicionalmente aportar OAP de retiro, sin que hubiese reclamado las órdenes de los conceptos, realizado las valoraciones y allegado el documento requerido;

por tal motivo, calificó dicho proceder como un abandono del tratamiento establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000. ii) Así mismo, indicó que contaba con un año para realizar el proceso de retiro desde la calificación de la ficha médica como así lo dispone el artículo 24 de la citada normativa, término superado sin que haya realizado trámite alguno. Ahora, respecto de la obligación que tienen las Fuerzas Militares de realizarle el examen de retiro a sus miembros una vez son retirados del servicio, se tiene que el artículo 8.º del Decreto 1796 del 2000 establece que el examen de retiro es obligatorio en todos los casos. Igualmente, que los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro y la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. En cuanto a la Junta Médico Laboral, el mismo Decreto establece que la finalidad de dicha Junta es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar4. Empero, para ello deberá allegarse como soporte entre otros, los conceptos médicos emitidos por los especialistas respectivos5. Lo anterior significa que dicho examen evalúa la capacidad sicofísica del personal al momento de retirarse de las filas del servicio, por cuanto una vez es comparado con el examen de ingreso puede establecerse las condiciones de salud y la forma en que el servicio afectó su humanidad a efectos de determinar si es procedente o

no el reconocimiento de alguna prestación. Por lo tanto, recae en las Fuerzas Militares la obligación de realizar todas las gestiones necesarias para que dicho examen se lleve a cabo en el menor tiempo posible y con la misma rigurosidad prevista para el de ingreso, pues como se expuso en acápite anterior, es de carácter obligatorio, por lo que no puede alegarse la prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. Tampoco puede señalarse que el proceso de retiro es responsabilidad exclusiva del interesado, pues aunque es cierto que el soldado debe presentarse al examen de retiro y adelantar las demás gestiones tendientes a que el mismo culmine con éxito; también lo es que el ejército cuenta con toda la capacidad para requerirlo a 4 Decreto 1796 de 2000 artículo 15. “JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia:

1. Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas.

2. Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.

4. Calificar la enfermedad según sea profesional o común.

5. Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones.

6. Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.

7. Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.” 5 Decreto 1796 de 2000 artículo 16: “SOPORTES DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O

DE POLICÍA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a.La ficha médica de aptitud psicofísica. b.El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico – laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d.Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e.Informe Administrativo por Lesiones Personales.” fin de que se acerque a sus instalaciones para realizar los exámenes médicos u otras gestiones y así cumplir con la obligación legal que corresponde. Así, en vista que es una obligación de la administración realizar el examen de retiro, que esta subsiste hasta tanto se practique y que con las pruebas allegadas al expediente quedó claro que el citado deber no se culminó por parte de las Fuerzas Militares al no efectuarse los conceptos médicos prescritos en la ficha médica, surge entonces la obligación de convocar a la Junta Médico Laboral. Por lo anterior, deberá ampararse los derechos fundamentales invocados por el tutelante en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ya que es a quien asiste la obligación de adelantar los procesos médicos laborales del personal militar sea activo o retirado. En consecuencia, la Subsección “A” revocará la sentencia proferida el 30 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B en la acción de tutela interpuesta por el señor Uver Musse Chilo en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección

de Sanidad; para en su lugar, amparar los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso. Por consiguiente, se ordenará a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia proceda a: i) fijar fecha y hora para realizarle al señor Messe Chilo las valoraciones por las especialidades de EVA, OFTALMOLOGÍA, ORTOPEDÍA, DERMATOLOGÍA y LEISHMANIASIS – PANTALLAZO SIGIVILA y, ii) adelantar las gestiones necesarias para convocar la Junta Médico Laboral, así como el Tribunal Médico Laboral de Revisión, si hubiera lugar a ello. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia proferida el 30 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B dentro de la acción constitucional invocada por el señor Uver Musse Chilo. En su lugar, Segundo: Amparar los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso invocados por el señor Uver Musse Chilo en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad.

Tercero: Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad que en el término de 48 horas contadas a partir de la

notificación de la presente providencia proceda a: i) fijar fecha y hora para realizarle al señor Messe Chilo las valoraciones por las especialidades de EVA, OFTALMOLOGÍA, ORTOPEDÍA, DERMATOLOGÍA y LEISHMANIASIS – PANTALLAZO SIGIVILA y, ii) adelantar las gestiones necesarias para convocar la Junta Médico Laboral, así como el Tribunal Médico Laboral de Revisión, si hubiera lugar a ello.

Cuarto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto: Dentro de los 10 días a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Sexto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS