CE-25000-23-41-000-2017-00964-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / SOLICITUD

DE REALIZACIÓN DE VALORACIONES MÉDICAS ESPECIALIZADAS /

SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES

[E]l 27 de abril de 2018 el funcionario incidentado manifestó que el [actor] se encuentra activado en el Subsistema de salud de las Fuerzas Militares y que a través de la oficina de correos 472 remitió los conceptos médicos, los cuales fueron entregados el 23 de diciembre de 2017. Por lo anterior, precisó que una vez entregados los conceptos médicos es deber del usuario acercarse al Establecimiento de Sanidad más cercano y solicitar la programación de las respectivas citas para continuar el trámite de la Junta Médico Laboral. (...) se concluye que la entidad accionada no sólo debía expedir los conceptos médicos, sino que también se encontraba obligada a realizar las valoraciones médicas, puesto que las valoraciones al accionante en las especialidades precitadas son necesarias para convocar la Junta Médico Laboral, toda vez que la orden impartida en el fallo exige claramente la convocatoria de la Junta Médico Laboral. Así las cosas, si bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela ha adelantado algunas actuaciones tendientes a acatar la sentencia, también lo es que no ha cumplido con la totalidad de la misma. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia

de tutela del 04 de septiembre de 2017 proferida por esta corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00964-02(AC)A

Actor: UVER MUSSE CHILO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 16 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 16 de marzo de 2018 el señor Uver Musse Chilo interpuso incidente de desacato en contra de la dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida por esta corporación el 04 de septiembre de 2017, mediante la cual revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y amparó los derechos

fundamentales al debido proceso, seguridad social y salud del accionante. En consecuencia, esta corporación ordenó a la Dirección de Sanidad fijar fecha y hora para realizarle al señor Musse Chilo las valoraciones en las especialidades de endoscopia, oftalmología, dermatología y ortopedia. Igualmente, ordenó adelantar las gestiones pertinentes para convocar la Junta Médico Laboral. No obstante, el accionante manifestó que la entidad castrense hasta la fecha de la interposición del presente incidente no ha practicado lo ordenado en el fallo de tutela. Por lo anterior, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca iniciar el trámite incidental, con el fin de que la Dirección accionada cumpla en los términos indicados la providencia judicial (f. 1). DECISIÓN CONSULTADA El 16 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela del 04 de septiembre de 2017 (ff. 112-121). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991,

mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el

mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es

necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que

el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 04 de septiembre de 2018 amparó los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y a la salud del señor Uver Musse Chilo. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) Tercero. Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia proceda a: i) fijar fecha y hora para realizarle al señor Musse Chilo las valoraciones por las especialidades de EVDA, OFTALMOLOGÍA, ORTOPEDÍA (sic), DERMATOLOGÍA Y LEISHMANIASIS – PANTALLAZO SIGIVILA y ii) adelantar las gestiones necesarias para convocar la Junta Médico Laboral, así como el Tribunal Médico Laboral, si hubiera lugar a ello (…)”. Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le practicó al señor Musse Chilo las valoraciones en las especialidades anteriormente descritas y si convocó la Junta Médico Laboral. b) Cumplimiento del fallo. El 16 de marzo de 2018 el señor Uver Musse Chilo interpuso incidente de

desacato en contra de la Dirección de Sanidad por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 04 de septiembre de 2017 proferido por esta corporación (f. 1). El 20 de marzo de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, aperturó el incidente de desacato en contra del señor Luis Carlos Villegas Echeverri, en calidad de ministro de Defensa Nacional, del general Alberto José Mejía Ferrero en condición de comandante general del Ejército Nacional y del brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional (ff. 3-6). El 02 de abril del año en curso la señora Sonia Clemencia Uribe Rodriguez, coordinadora del Grupo de Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional informó que la Dirección de Sanidad emitió las solicitudes de los conceptos médicos en las especialidades precitadas a favor del señor Musse Chilo, por lo cual manifestó que le indicó al accionante tal situación para que se acercara al establecimiento de sanidad más cercano al lugar de residencia y programara las respectivas citas. De igual manera, advirtió que las valoraciones con los especialistas son necesarias para poder convocar la Junta Médico Laboral (ff. 13-41). Por lo anterior, el 09 de abril del presente año la autoridad judicial precitada se abstuvo de imponer sanción a los funcionarios incidentados, de modo que requirió al brigadier general Germán López Guerrero para que efectuara las gestiones pertinentes tendientes a materializar lo ordenado en el fallo de tutela (ff. 46-55).

El 16 de abril de la misma anualidad la parte accionante solicitó continuar el trámite incidental, por cuanto la entidad accionada no cumplió lo ordenado en la anterior providencia (f. 62). Al respecto, el 23 de abril de 2018 la corporación judicial referida requirió al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director del Sanidad, para que acreditara el cumplimiento de la sentencia del 04 de septiembre de 2017 (f.69). En atención a lo dispuesto, el 27 de abril de 2018 el funcionario incidentado manifestó que el señor Musse Chilo se encuentra activado en el Subsistema de salud de las Fuerzas Militares y que a través de la oficina de correos 472 remitió los conceptos médicos, los cuales fueron entregados el 23 de diciembre de 2017. Por lo anterior, precisó que una vez entregados los conceptos médicos es deber del usuario acercarse al Establecimiento de Sanidad más cercano y solicitar la programación de las respectivas citas para continuar el trámite de la Junta Médico Laboral (ff. 91-97). El 03 de mayo del 2018 el Tribunal precitado aperturó el trámite incidental en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de determinar si la entidad accionada incumplió la orden impartida en el fallo de tutela (ff.103-107). Sin embargo, pese haber sido notificado en debida forma no se pronunció sobre el particular (ff. 107-110). En consecuencia, el 16 de mayo de la misma anualidad el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sancionó al brigadier general

Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden impartida en la sentencia del 04 de septiembre de 2017, consistente en realizar las valoraciones en las especialidades de EVDA, oftalmología, ortopedia y dermatología y convocar la Junta Médico Laboral (ff. 112-121). Pues bien, revisado el expediente y precisado lo anterior se concluye que la entidad accionada no sólo debía expedir los conceptos médicos, sino que también se encontraba obligada a realizar las valoraciones médicas, puesto que las valoraciones al accionante en las especialidades precitadas son necesarias para convocar la Junta Médico Laboral, toda vez que la orden impartida en el fallo exige claramente la convocatoria de la Junta Médico Laboral. Así las cosas, si bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela ha adelantado algunas actuaciones tendientes a acatar la sentencia, también lo es que no ha cumplido con la totalidad de la misma. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 04 de septiembre de 2017 proferida por esta corporación. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 16 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, a través de la cual sancionó al brigadier general Germán López Guerrero con dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A”

considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por esta corporación, en la providencia del 04 de septiembre de 2017 no ha sido cumplida por parte del brigadier general Germán López Guerrero, ya que a la fecha no se han realizado las valoraciones con los especialistas ni convocado la Junta Médico Laboral. En ese orden de ideas, el brigadier precitado encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 04 de septiembre de 2017. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 16 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS