CE-25000-23-41-000-2017-00993-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INEXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO

E INOBJETABLE / COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR CARGOS DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN POR EMPLEADOS DE CARRERA - No es deber del nominador ninguna de las normas previstas en la Ley 909 de 2006 que el actor invoca como desconocidas contienen obligaciones claras, expresas y exigibles, ni muchos menos imponen a la Superintendencia el deber de preferir al actor sobre otros servidores de carrera que puedan estar en su misma situación, y que también podrían ser nombrados en comisión. Así pues, aunque especialmente los artículos 24 y 26 reconocen derechos a los servidores de carrera para favorecer esta situación, lo cierto es que su materialización está condicionada a ciertos requisitos, y por ello, el juez de cumplimiento no puede desprender de ellos el mandato que exige el accionante. (…) el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005 (…) tampoco contiene un mandato imperativo e inobjetable a cargo de la Superintendencia, pues aunque establece que las vacancias temporales deben suplirse preferiblemente con el personal de carrera, lo cierto es que en determinados eventos también le concede a la administración la posibilidad de hacer un nombramiento con personal externo, de forma que corresponderá a esta determinar cuando hace uso de una u otra figura. (…) la Sección observa que ninguna de las normas invocadas en la demanda contiene un mandato imperativo e inobjetable y que por ello, se debe confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que negó las

pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 24 / LEY 906 DE 2004ARTÍCULO 25 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 1227 DE 2015ARTÍCULO 8 / DECRETO 1227 DE 2015 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 1227 DE 2015 - ARTÍCULO 43 / DECRETO 775 DE 2005 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 775

DE 2005 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.5.3.2PARÁGRAFO 2 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.19.1.1 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.19.1.2 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 6 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de constitución en renuencia de la autoridad, consultar la sentencia de 9 de junio de 2011, exp. 47001-23-31000-2011-00024-01, C.P. Susana Buitrago Valencia, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00993-01(ACU)

Actor: LUIS JOSÉ GUTIÉRREZ ZONA Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 27 de julio de 2017, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección PrimeraSubsección “A” negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud En ejercicio de la acción constitucional, el señor Luis José Gutiérrez Zona demandó de la Superintendencia Financiera de Colombia el cumplimiento de los artículos: i) 24, 25 y 26 de la Ley 906 de 2004; ii) 8, 9, 43 del Decreto 1227 de 2015; iii) 11 y 12 Decreto 775 de 2005 y iv) el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2, así como los artículos 2.2.19.1.1 y 2.2.19.1.2 del Decreto 1083 de 2015.

2. Hechos Como sustento de su solicitud, el accionante describió la siguiente situación: 2.1 El señor Gutiérrez aseguró que es abogado especializado y funcionario de

carrera de la entidad demandada, lugar en el que ha prestado sus servicios por más de 22 años, de forma que en la actualidad se desempeña como Profesional Especializado grado 2028-15. Igualmente, aseveró que tiene una hermana que padece de una enfermedad grave.

2.2 Señaló que, según lo estipulado en las normas invocadas en la demanda, los servidores de carrera tienen el derecho a ser nombrados, en la modalidad de encargo, en cargos superiores a los que se desempeñan hasta tanto se realice el respectivo concurso de méritos o en su defecto ser comisionados para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción. 2.3 Señaló que pese a lo anterior, en la Superintendencia Financiera de Colombia no se hace uso de la figura del encargo, pues las vacantes generadas se suplen con personas provisionales ajenas a la institución y no con el personal de carrera. Para sustentar este punto, adujo que desde hace más de 13 años se desempeña en el mismo cargo -Profesional Especializado grado 2028-15-, pese a que pudo ser nombrado en encargo en un empleo de mayor jerarquía o ser comisionado para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción como un reconocimiento al desempeño sobresaliente en su trabajo. 2.4 Manifestó que el Decreto 1849 de 2016 modificó la planta de personal de la Superintendencia Financiera de Colombia y creó 288 cargos tanto de libre nombramiento y remoción como de carrera, razón por la que mediante comunicación del 28 de noviembre de 2016 solicitó que en los empleos de carrera se designara en encargo al personal de carrera, hasta tanto se realizara el concurso de méritos correspondiente. 2.5 Adujo que el 16 de febrero de 2017 manifestó al superintendente financiero que: “el cumplimiento de la ley no es una facultad discrecional como la

administración a su cargo parece entenderlo”. 2.6 Frente a la anterior comunicación, la entidad demandada respondió que la petición sería enviada a la Secretaría General de la Superintendencia. 2.7 El 4 de abril de 2017 presentó, nuevamente, petición ante la entidad demandada en la que solicitó el cumplimiento de las normas invocadas en la demanda, y que en su aplicación se lo nombrara en encargo en uno de los empleos creados a través del Decreto 1849 de 2016. 2.8 El 27 de abril de 2017, la Superintendencia contestó que el demandante tendría derecho a ser encargado, siempre cuando cumpliera con ciertas exigencias. En este sentido, el accionante argumentó que pese a cumplir con todos los requisitos para ser nombrado en encargo en un empleo superior al que hoy desempeña, la parte demandada no hizo lo propio. 2.9 El 2 de junio de 2017, elevó petición en la que solicitó información respecto a los nombramientos que con ocasión del Decreto 1849 de 2016 se hubieren realizado en cargos superiores al de Profesional Especializado grado 2028-15. 2.10 El 20 de junio de 2017, la entidad demandada respondió que en virtud del Decreto 1849 de 2016, únicamente, se nombró un Profesional Especializado grado 2028-19, cargo que quedó vacante por renuncia expresa de su titular. 2.11 A juicio del accionante, la designación reseñada en el acápite que precede es irregular, razón por la que presentó varios argumentos tendientes a demostrar su ilegalidad máxime cuando, según su criterio, el nombrado en dicho cargo debió ser

él.

3. Fundamentos de la acción Para la parte actora, las normas invocadas en la demanda se encuentran

incumplidas, pues pese a que, a su juicio, los funcionarios de carrera tienen derecho de preferencia a ser nombrados en encargo en empleos de mayor jerarquía al que ostentan en la actualidad y hasta que se surta el concurso correspondiente, lo cierto es que la entidad demandada provee los cargos vacantes con personal provisional y externo a la Superintendencia. Especialmente aseguró que, pese a que cumple con todos los requisitos para ser encargado en alguno de los empleos creados en el Decreto 1846 de 2016, la Superintendencia no lo designó, en encargo, en un cargo de mayor jerarquía al que hoy ostenta, pues ha provisto los empleos superiores al suyo -Profesional Especializado grado 2028-15con personas ajenas a la institución, en desmedro de los derechos reconocidos en las normas invocadas en el escrito introductorio. Asimismo, señaló que no ha sido designado en comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción, pese a que tiene una hermana con una enfermedad grave lo que, según su criterio, implica que tiene derechos preferentes sobre otros servidores.

4. Pretensiones En el escrito introductorio se presentaron las siguientes: << 1. ORDENAR al doctor JORGE CASTAÑO GUTIERREZ Superintendente Financiero de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y/o a quien para la fecha corresponda que en el plazo máximo definido en la sentencia de cumplimiento a las normas con fuerza material de ley incumplida, dar prioridad en los cargos creados con la expedición

del Decreto 1849 de 2016 al accionante LUIS JOSE GUTIERREZ ZONA por tener un derecho preferente al ser funcionario de carrera administrativa, y se me nombre y posesione en un cargo de mayor jerarquía al Profesional Especializado 2028-15 que actualmente ostento, conforme a la formación académica, experiencia laboral y profesional, actitudes, habilidades, ya sea en encargo o en comisión de servicios por cumplir todos los requisitos exigidos en las normas de orden legal invocadas.

2. PREVENIR al doctor JORGE CASTAÑO GUTIERREZ Superintendente Financiero de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y/o a quien para época haga sus veces, que el desacato a la orden que profiera el honorable tribunal de Cundinamarca puede acarrearle las sanciones previstas en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997. (…)”>>1. (Mayúsculas en original)

5. Trámite de la solicitud Mediante providencia del 27 de junio de 2017, el Magistrado Ponente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la misma a la Superintendencia Financiera.

6. Contestación de la Superintendencia 1 Folio 11

A través de apoderado judicial y mediante memorial radicado el 30 de junio de 2017, la citada Superintendencia se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 6.1 Para el efecto, señaló que la entidad se encuentra comprometida con dar aplicación al derecho preferente de los servidores de carrera. No obstante, tales derechos están supeditados a que el nominador decida proveer los cargos

vacantes generados por el Decreto 1849 de 2016, situación que no se ha materializado en el caso concreto. En este orden de ideas, explicó que la Superintendencia no ha decidido proveer los cargos de los que trata el Decreto 1849, razón por la que una vez se adopte esa decisión, la entidad tomará en cuenta la situación del demandante y de los demás servidores en carrera. 6.2 Señaló que la existencia de cargos de carrera vacantes, no comporta necesariamente la obligación del nominador de proveerlos en su totalidad bien sea por encargo o en provisionalidad, ya que la provisión solo será de acuerdo a las necesidades del servicio. 6.3 Propuso la excepción de existencia de otro medio de control, ya que según un concepto expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 28 de mayo de 2013, quien pretenda ser nombrado en encargo cuenta con un trámite administrativo especial, primero ante la entidad y en segunda instancia ante la Comisión. Para sustentar su dicho transcribió, además, varios artículos en los que, a su juicio, se consagra la actuación administrativa a la que hizo alusión2 y concluyó que el demandante no agotó el trámite respectivo, pues si consideraba tener mejor derecho que la persona nombrada en el cargo de Profesional Especializado Grado 2028-19, así debió manifestarlo a la entidad dentro de los 10 días siguientes al nombramiento. 6.4 Finalmente, aseguró que la Superintendencia no está incumpliendo las normas invocadas en la demanda, toda vez que : i) el Decreto 1227 de 2005 ya no se

encuentra vigente, pues aquel fue compilado en el Decreto 1083 de 2015, ii) las disposiciones que se dicen desconocidas no contienen un mandato imperativo e inobjetable, sino una facultad que puede ser o no ejercida3; iii) el hecho que el demandante tenga una hermana con una enfermedad catastrófica no implica que aquel tenga derecho prevalente sobre los demás funcionarios de carrera, pues la norma que se dice incumplida -parágrafo 2º del artículo2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015solo prevé protección especial para el servidor y iii) el actor realiza una interpretación errónea de las disposiciones que invoca como desconocidas. 2 Específicamente transcribió: i) el artículo 12 y 16 de la Ley 909 de 2004; ii) los artículos 4,5,8 del Decreto 760 de 2005 y la Circular 002 de 2016 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3 En este sentido explicó con todo detalle como cuando procede la figura del encargo y los requisitos para acceder a ella.

7. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección “A”- en sentencia de 27 de julio de 2017, resolvió: “PRIMERO: Niéganse las pretensiones del medio de control de cumplimiento, por las razones expuestas”4 (Negritas en original) Como sustento de su decisión el a quo analizó cada una de las normas invocadas en la demanda así: 7.1 Artículos 24, 25 y 26 Ley 909 de 2004 y 8, 9 y 43 del Decreto 1227 de 2005:

El tribunal concluyó que las citadas disposiciones regulan el régimen general de carrera administrativa, siendo claro que existe una norma especial en relación con las superintendencias, circunstancia que imponía negar frente a ellas las pretensiones de la demanda. 7.2 Decreto 775 de 2005: La autoridad de primera instancia señaló que tal acto consagró la posibilidad de nombrar en encargo o en provisionalidad a un empleado de carrera mientras se surte la convocatoria o dura la vacancia temporal, pero no establecía la obligación clara, expresa y exigible de nombrar a los empleados de carrera en empleos superiores en los citados eventos y, por consiguiente, las pretensiones de la demanda debían negarse también frente aquellas. 7.3 Parágrafo 2º del Artículo 2.2.5.3.2 y artículos 2.2.19.1.1 y 2.2.19.2 del Decreto 1083 de 2015: Frente a estas disposiciones el a quo concluyó no solo que aquellas no eran aplicables el caso concreto, ya que aludían a la provisión definitiva de los empleos de carrera, sino que, además, estas consagraban una facultad y no un derecho a favor del funcionario de carrera.

8. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, mediante escrito radicado en el Tribunal el 14 de agosto de 2017, el demandante impugnó el fallo de primera instancia, y solicitó que aquel fuera revocado para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, presentó los siguientes razonamientos: 8.1 Señaló que para proveer los cargos del Decreto 1849 de 2016 deben

respetarse los derechos preferentes de los servidores de carrera, sin que pueda aceptarse que la entidad demandada no ha decidido hacer nombramientos, ya que aquellos se crearon por necesidades del servicio y, por ende, con vocación de ser provistos. 8.2 Insistió en que la Superintendencia está incumpliendo las normas invocadas en la demanda, toda vez que desconoce los derechos de los servidores de carrera al proveer los cargos creados en el Decreto 1849 de 2016 con personal externo. 4 Reverso del folio 97. Para reforzar lo anterior trajo a colación la sentencia proferida por la Sección Quinta del 15 de abril de 2015 dentro del radicado 76001-23-33-000-2014-0118101 y concluyó que, si no existiera obligación a cargo de la entidad demandada, su apoderado no se hubiese “tomado la molestia”5 de alegar la improcedencia de la acción de cumplimiento. 8.3 Adujo que la Superintendencia no tenía razón al señalar que contaba con otros mecanismos de defensa, pues no pudo hacer el reclamo al que aludió en la contestación de la demanda, ya que: i) este solo procede cuando se expide un acto lesivo; ii) no cuenta con el manual de funciones de la Superintendencia para determinar si cumple o no los requisitos del cargo al que aspira y iii) la accionada incumple con el deber de publicidad, ya que no se publican todos los nombramientos originados en el Decreto 1849 de 2016. 8.4 Argumentó, en términos generales, que no era cierto que la Ley 909 de 2004

no fuera aplicable al caso concreto, porque la carrera de la Superintendencia hace parte integral de dicha normativa, al punto que el Decreto 1849 de 2016 remite a tales disposiciones. Para reforzar este punto, realizó un análisis respecto a porque la entidad demandada sí estaba sujeta a lo dispuesto en la ley ibídem, y concluyó que las normas del Decreto 775 de 2005 debían entenderse en plena armonía con todas las disposiciones invocadas en la solicitud. En este sentido, aseguró que si se aceptara la postura del tribunal ello implicaría avalar que la Superintendencia no tendría que realizar la evaluación de desempeño por funcionario, debido a que se llegaría a la conclusión que “dentro del sistema específico de carrera de las superintendencias en cuanto a la provisión de empleos no se requiere evaluación de servicio, pues no tiene finalidad o propósito”6. 8.5 Finalmente, reiteró que la potestad que tiene la entidad demandada está “íntimamente relacionada con el principio de eficacia de la administración pública y con la facultad del nominador de estructurar la carga de personal y proveer los cargos cuando la necesidad del servicio lo indique, no respecto del derecho preferente del funcionario de carrera”7 y, por ello, como los cargos del Decreto 1849 de 2016 nacieron con “la vocación de ser provistos”, concluyó, que le asiste “el derecho preferente a ocupar algunos de ellos de mayor jerarquía” al que en la actualidad ocupa.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 5 Folio 109 6 Folio 114 7 Folio 115

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Cundinamarca -Sección Primera, Subsección “A”-, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del CPACA8 y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que estableció la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento9

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia

material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta 8 Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) 9 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación

20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermudez (E). manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 10. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)11. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente

peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política12. 10 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 11 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", C.P.: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos

administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que estos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa 13. Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”14. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado15. Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como

salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”16. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-0002013-00486-01 14 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 15 Consejo de Estado, Sección Quinta C. P. Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la

acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales17, imponer sanciones18, hacer efectivo los términos judiciales de los procesos19, o perseguir indemnizaciones20, por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos21, a menos que estén apropiados22; o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior23. 2.2 La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos: La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”24, por su parte la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”25 Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar: “Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos

constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un 16 Consejo de Estado, Sección Quinta C.P., Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 17 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 18 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585. 19 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. 20 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403. 21 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-0002000-4673-01(ACU). 22 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-0002015-00493-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 23 Sentencia ibídem. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, radicado 25000-23-25000-2004-0903-01(AP). 25 Sentencia ibídem. mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que ca