CE-25000-23-41-000-2017-01008-01(AC)A-2018

SOLICITUD DE ADICIÓN DE SENTENCIA DE TUTELA - Niega / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por daño consumado / RETIRO DEL SERVICIO

ACTIVO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL POR LLAMAMIENTO A

CALIFICAR SERVICIOS

[E]stando en curso la presente acción de tutela, en la que esta Sección ordenó dejar sin efectos los Oficios mediante los cuales se le comunicó al actor la no recomendación para ser convocado a curso de ascenso para el grado de Coronel, la Policía Nacional lo retiró del servicio activo por la causal denominada “llamamiento a calificar servicios”. En las anteriores condiciones, observa la Sala que se configuró la carencia actual de objeto por daño consumado, toda vez que ya se le generó al actor el perjuicio que se pretendía evitar por medio de la presente acción, por lo que debe acudir a los medios ordinarios establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para la protección de sus derechos y, en esa medida la Sala negará la adición de la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2017.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los requisitos de procedencia de la solicitud de aclaración o adición de sentencia de tutela, consultar el Auto 130 de

2012, M.P. María Victoria Calle Correa, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01008-01(AC)A

Actor: ELMER FERNÁNDEZ VELASCO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL La Sala procede a resolver sobre la solicitud de adición de la sentencia proferida el 1.º de diciembre de 2017, presentada por el señor Elmer Fernández Velasco.

I. ANTECEDENTES La Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia el 1.º de diciembre de 2017, notificada el 26 de enero de 2018, en la cual se resolvió (fls. 211 a 223): “[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada, proferida el 11 de julio de 2017 por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído; y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del actor.

SEGUNDO: Como consecuencia del amparo otorgado, ORDENAR a la Policía Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, DEJE SIN EFECTOS los oficios mediante los cuales se comunicó al actor su “no recomendación” para ser convocado a curso de ascenso para el grado de Coronel.

TERCERO: ORDENAR al Ministro de Defensa Nacional, dentro de las

cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de Ia presente sentencia, SUSPENDER LOS EFECTOS de las actas de Junta Nos 002ADEHUGRUAS2.25 de 18 de junio de 2016, 001ADEHUGRUAS2.25 de 28 de junio de 2016 y 014ADEHUGRUAS2.25 de 17 de julio de 2016, única y exclusivamente respecto del señor Elmer Fernández Velasco, de conformidad con las consideraciones expresadas en la motivación de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR la Policía Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a Ia notificación de esta providencia, CONVOQUE, al señor Elmer Fernández Velasco, al próximo curso de ascenso al grado de Coronel, con el propósito de procurar el cumplimiento de la eventual revisión.

[…]”.

II. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE ADICIÓN El actor en su escrito, radicado el 30 de enero de 2018, solicitó: “[…] PRIMERO: que se adicione la sentencia de tutela incluyendo primero la suspensión del acto de retiro como medida cautelar SEGUNDO Que ordene el reintegro del actor previo laso (sic) órdenes judiciales impartidas en la sentencia de tutela, las que deben incluir los ascensos con antigüedad que ostentan sus compañeros de promoción quienes han ascendido los grados de Coronel y Brigadier General […]”.

Para el efecto, indicó que presentó acción de tutela en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente

vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, al no haberlo llamado a curso de ascenso a Coronel, después de haber sido reintegrado a la institución, sin solución de continuidad, por orden judicial. Indicó que, estando en curso la acción de tutela, fue expedida por la entidad accionada la Resolución nro. 4349 de 21 de junio de 2017, por la cual fue retirado del servicio activo, antes de que fuera proferido el fallo en segunda instancia y, en esa medida, consideró que las órdenes judiciales impartidas por esta Sección en la sentencia de 1.º de diciembre de 2017, resultan inocuas.

III. CONSIDERACIONES Visto el artículo 287 del Código General del Proceso, que dispone que la adición de las sentencias procede cuando: “[…] Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la

complementación podrá recurrirse también la providencia principal […]” (Negrilla fuera de texto). Ahora bien, respecto a la adición de sentencia de tutela, la Corte Constitucional ha establecido tres requisitos que deben cumplirse, concomitantemente, para que la solicitud de aclaración o adición se torne procedente, a saber1: i) que la solicitud se presente por alguna de las partes de proceso; ii) que la solicitud se presente dentro del término de la ejecutoria, es decir, dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo; iii) que se trate de un asunto que posee relevancia constitucional o que tiene una entidad tal, que su desconocimiento implica que el sentido de la decisión hubiera sido distinto al adoptado. IV DEL CASO CONCRETO Para resolver si procede la adición de la sentencia, la Sala realizará el análisis respectivo de la solicitud de adición en el caso concreto. Al respecto, se tiene que: 1 Al respecto, ver el Auto 130 de 8 de junio de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. i) la solicitud fue presentada por la parte actora, Elmer Fernández Velasco; y ii) que la solicitud se presentó dentro del término de la ejecutoria, es decir, dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo, dado que este fue notificado el 26 de enero de 2018 y la solicitud de adición de la sentencia fue presentada el 30 de enero de los corrientes. Una vez evaluada la procedibilidad de la adición, la Sala analizará si se trata de un asunto que posee relevancia constitucional o que tiene una entidad tal que su desconocimiento implica que el sentido de la decisión hubiera sido distinto al adoptado. Para el efecto, se analizará: a) la doctrina constitucional referente a la

carencia actual de objeto y, b) el caso concreto. La doctrina constitucional referente a la carencia actual de objeto El objetivo de la acción de tutela es la protección efectiva, cierta e inmediata de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en concordancia con el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 1.° del Decreto 2591 de 1991. Por esta razón, es necesario que exista un sujeto determinado, titular de derechos fundamentales, una conducta de una autoridad pública o de un particular que vulnere o amenace los derechos de rango constitucional. Lo anterior, para efectos de que la acción de tutela proceda y el juez constitucional pueda valorar el caso concreto y llegar a una solución encaminada a proteger o restaurar la amenaza o vulneración. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 hace alusión a la improcedencia de la acción de tutela, “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”. Sin embargo, el parágrafo del artículo 29 del mencionado decreto lo señala, el fallo de tutela no puede ser inhibitorio, por lo cual el juez de tutela no puede eximirse de realizar un análisis de fondo sobre el caso concreto. De ahí que, la Corte Constitucional haya creado el concepto de “carencia actual de objeto”, que puede configurarse por la ocurrencia de un hecho superado o de un daño consumado. Así, se presenta un hecho superado cuando cesa, desaparece o se supera el

objeto jurídico de la acción de tutela, porque se restauró el derecho fundamental amenazado o vulnerado, impidiendo que “el juez de tutela entre a emitir una orden respecto de la situación fáctica que impulsó la interposición de la acción.”2 Lo cual no implica, tal como se dijo anteriormente, que el juez de tutela profiera un fallo en el cual deba pronunciarse sobre la configuración de un hecho superado y cómo se reparó el derecho, por lo que el hecho superado debe ser probado. Por otro lado, existe un daño consumado cuando el hecho que en el que se fundó la violación o amenaza ya generó el perjuicio que se pretendía evitar por medio de la acción de tutela. Igualmente, el juez debe fallar el caso concreto y, si es del caso impartir una orden tendiente a reparar el perjuicio producido. En la sentencia T-448 de 2004, se expuso algunas de las hipótesis en los cuales se presenta un daño consumado, que son: “[…] i) cuando el actor fallece y es obvio que desaparecen los fundamentos fácticos que motivaron la solicitud de amparo3, ii) cuando se ha cumplido el término de la sanción impuesta por medio de un acto administrativo a pesar de que se pueda establecer de manera posterior que dicho acto fue expedido con la violación al debido proceso4, iii) en una hipótesis similar, cuando se ha cumplido el término de la sanción disciplinaria, y por tanto, no tendría mayor objeto un pronunciamiento sobre la afectación de los derechos fundamentales originados con la actuación investigativa y sancionadora de la Procuraduría[…]”.5

No obstante, resulta pertinente establecer la oportunidad procesal en la cual el supuesto de hecho se superó o dejó de existir, porque desde el punto de vista procesal, tiene ciertas implicaciones para el fondo del fallo, esto es si fue “i) antes de iniciado el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso de los mismos, o ii) estando en curso el trámite de revisión ante la Corte Constitucional.”6 2 Sentencia T-449 de 2008. 3 Cfr. Sentencia T-253 de 2004. Igualmente, T-495 de 2010, T-277 de 2008, de entre otras. 4 Cfr. Sentencia T-758 de 2003. En este asunto la Corte decidió revocar las decisiones de instancia que negaban el amparo y en su lugar conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso administrativo. No obstante, omitió dar orden alguna debido a que el término de la sanción ya se había cumplido lo cual implicaba la configuración de un "daño consumado". 5 Cfr. Sentencia 873 de 2001. En esta oportunidad un ciudadano demandó, seis años después de haber cumplido el término de la pena de inhabilidad para ejercer cargos públicos, la actuación administrativa en la cual había sido condenado. La Corte considerando el paso del tiempo, el principio de inmediatez de la acción de tutela y la presencia de un daño consumado (pena cumplida) decidió declarar improcedente la acción de tutela. 6 Sentencia T-449 de 2008, SU-540 de 2007. En ese sentido, si el fundamento fáctico se superó antes de iniciado el proceso de

tutela ante los jueces de instancia o en el trámite de la misma, corresponde al juez constitucional declarar la improcedencia de la misma, en virtud de lo establecido en el artículo 6 numeral 4.º del Decreto 2591 de 1991, debiendo verificar: i) si se trata de un hecho superado, cómo cesó la vulneración de los derechos fundamentales invocados, o ii) de tratarse de un daño consumado, declarar la improcedencia, analizando la existencia de la consumación del daño. Por su parte, la Corte en sede de revisión, deberá confirmar el fallo revisado, quedando facultada para pronunciarse de realizar un examen adicional relacionado con la materia de la que trata el caso concreto, con la finalidad de unificar jurisprudencia7. Pero si se superó o consumó el daño en el curso del trámite de revisión ante la Corte Constitucional, la Sala de Revisión deberá analizar el caso concreto y advertir si en el trámite ante los jueces de instancia se cumplió debidamente con las reglas jurisprudenciales, se aplicó adecuadamente las normas vigentes y dependiendo del caso conceder o revocar el amparo de los derechos fundamentales, sin importar, si al tratarse de un daño consumado no proceda a impartir orden alguna. Tal como se estableció en la SU-540 de 2007: “[…] Entonces, sobre el particular se puede enunciar como regla general que a.) si la Corte encuentra que la decisión se profirió conforme a la Constitución Política y a la jurisprudencia, confirmará el fallo; b.) si verifica que sí hubo una vulneración, o que la tutela era procedente, revocará la

decisión y señalará que aunque se habría concedido la tutela, se presentó un daño consumado con la muerte del actor, con lo que se configura la carencia de objeto y así lo declarará, previo su pronunciamiento de fondo, para determinar el alcance de los derechos vulnerados (en armonía con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991) y emitirá la orden de compulsar copias de la sentencia y del expediente a las autoridades correspondientes para eventuales investigaciones, si fuera del caso […]”. (Negrilla fuera de texto)8. Análisis del caso en concreto En el presente caso, se observa lo siguiente: 1.- La sentencia de tutela proferida por esta Sección, decidió proteger los derechos fundamentales del actor, por lo que ordenó dejar sin efectos los Oficios mediante los cuales se le comunicó su no recomendación para ser convocado a 7 Ver entre otras, Sentencias T-428 de 1998, T-107 de 2007, T-449 de 2008 y T-495 de 2010. 8 Sentencia SU-540 de 2007. curso de ascenso para el grado de Coronel y, en consecuencia ordenó a la entidad llamarlo al citado curso. 2.- Revisado el expediente, se observa la Resolución nro. 4349 de 21 de junio de 2017 “Por la cual se retira del servicio activo a unos oficiales Superiores de la Policía Nacional por llamamiento a Calificar Servicios”, la cual en el artículo 1.º, dispone: “[…] ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional “POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS”, al Personal de Oficiales

Superiores que se relacionan a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 numeral 4 y 3 de la Ley 857 de 2003, artículo 1 del Decreto 1157 de 2014 y artículo 7 del Decreto 1338 de 2015, modificado por el artículo 3 del Decreto 414 de 2016, a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo, así: TC. FERNANDEZ VELASCO ELMER 76.303.511 […]” 3.- La Policía Nacional, Dirección de Talento Humano radicó el 30 de enero de 2018, un escrito en el que manifestó: “[…] la imposibilidad jurídica de dar cumplimiento al fallo de tutela en mención, teniendo en cuenta que el señor Teniente Coronel ELMER FERNÁNDEZ VELÁSCO […], fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, mediante Resolución nro. 4349 del 21 de junio de 2017, proferida por el señor Ministro de Defensa Nacional, por LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, numeral 4 y 3 de la Ley 857 de 2003, artículo 1 del Decreto 1157 de 2014 y artículo 7 del Decreto 1338 de 2015, modificado por el artículo 3 del Decreto 414 de 2016, a partir de la fecha de comunicación del citado acto administrativo […]”. De lo anterior se colige que estando en curso la presente acción de tutela, en la que esta Sección ordenó dejar sin efectos los Oficios mediante los cuales se le comunicó al actor la no recomendación para ser convocado a curso de ascenso

para el grado de Coronel, la Policía Nacional lo retiró del servicio activo por la causal denominada “llamamiento a calificar servicios”. En las anteriores condiciones, observa la Sala que se configuró la carencia actual de objeto por daño consumado, toda vez que ya se le generó al actor el perjuicio que se pretendía evitar por medio de la presente acción, por lo que debe acudir a los medios ordinarios establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para la protección de sus derechos y, en esa medida la Sala negará la adición de la sentencia proferida el 1.º de diciembre de 2017. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V. RESUELVE: PRIMERO.- NEGAR la solicitud de adición de la sentencia de 1.º de diciembre de 2017, que resolvió la segunda instancia de la acción de tutela, identificada con el número único de radicación 25000-23-41-000-2017-01008-01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley nro. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la

Sala, en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Ausente con excusa