CE-25000-23-41-000-2017-01114-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción En memorial de 23 de noviembre de 2017, el Brigadier [G.L.G.] rindió informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela de 27 de julio de 2017. Señaló que no existe ninguna petición elevada por el actor con fecha de 20 de junio de 2017, como se indicó en la parte resolutiva del mencionado fallo, sino, por el contrario, con data de 1 de junio de 2017, por lo que mediante oficio Nro. (...), brindó respuesta a la solicitud elevada por el actor, notificada al correo electrónico (...) el 11 de octubre de 2017, y a la dirección (...).los documentos aportados por el Brigadier [G.L.G.] en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, acreditan el cumplimiento de la orden judicial, pues pese a que la fecha de la respuesta es anterior a la sentencia de tutela, dicha respuesta fue notificada el 11 de octubre de 2017, conforme con lo que ordenó el juez de tutela, lo que desvirtúa la existencia de responsabilidad subjetiva. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela,

consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01114-01(AC)A

Actor: JONATHAN POLANCO BOTELLO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 13 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección “B”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Jonathan Polanco Botello, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición.

Frente a esa solicitud, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en sentencia de 27 de julio de 20171, ordenó: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor JONATHAN

POLANCO BOTELLO, identificado con cédula de ciudadanía Nº 83.226.791, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, ORDENAR al señor director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, resuelva la petición elevada por el demandante el 20 de junio de 2017, respuesta que deberá serle notificada de conformidad con los artículo 66 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 21 de septiembre de 20172, el señor Jonathan Polanco Botello presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 27 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Primera, Subsección “B”.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en proveídos de 22 de septiembre de 20173, dio apertura al incidente de desacato y requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de 1 Folio 5 a 9. 2 Folio 1. 3 Folio 11 y 12. director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 27 de julio de 2017,

providencia que fue notificada a los siguientes correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co. 3.2. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en auto de 13 de octubre de 20174, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Germán López Guerrero, identificado con C.C. 79.468.794, incurrió en desacato al fallo de tutela proferido por esta Corporación el 27 de julio de 2017, en los términos allí establecidos.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Germán López Guerrero, identificado con C.C. 79.468.794, que proceda a dar CUMPLIMIENTO INMEDIATO a la orden proferida en sentencia de tutela de fecha 27 de julio de 2017.

TERCERO: SANCIONAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor German López Guerrero, identificado con C.C: 79.468.794, con MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que deberá consignar de su propio peculio dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en el Banco Agrario de Colombia, cuenta número 300-700000030-4 por concepto de multas y cauciones efectivas, a favor del Consejo

Seccional de la Judicatura. De no cancelarse oportunamente la multa impuesta, se procederá a su cobro coactivo”. Lo anterior, por cuanto la autoridad administrativa demandada se abstuvo de rendir informe y no se encuentra satisfecha la orden de tutela proferida el 27 de julio de 2017, motivo por el cual se continúa vulnerando el derecho fundamental de petición del accionante.

4. Respuesta de la entidad sancionada 4 Folios 22 a 28. 4.1. El Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito de 20 de octubre de 2017, informó que no fue notificado del trámite tutelar ni del incidente de desacato, por lo que solicitó que se declarara la nulidad del auto que notificó la admisión del amparo constitucional, para poder ejercer su derecho fundamental de defensa.

5. Trámite procesal posterior a la sanción 5.1. Mediante auto de 8 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, corrió traslado al demandante por el término de (3) días del incidente de nulidad y requirió a la secretaría para que se rindiera un informe detallado donde precisara “(i) si se llevó a cabo la notificación del auto admisorio, fallo y demás actuaciones surtidas dentro del trámite tutelar e incidental al Director de Sanidad del Ejército, (ii) en caso afirmativo precise las direcciones de correo electrónico o medios a través de los cuales se surtieron dichas notificaciones con los respectivos soportes”.

5.2. La Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca informó que el auto admisorio y el fallo de la acción de tutela, se notificó mediante correo electrónico disanejc@ejercito.mil.co, myriam.garcia@mindefensa.gov.co, tribunalmedico@mindefensa.gov.co, atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co, cceayp@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejerito.mil.co. Así mismo el incidente de desacato se notificó a los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co. 5.3. El Brigadier Germán López Guerrero en escrito de 23 de noviembre de 2017, solicitó la revocatoria de la sanción impuesta el 13 de octubre de 2017. Sostuvo que no aparece ninguna notificación de la petición elevada por el actor el 20 de junio de 2017 y que en el escrito de tutela se refiere a una petición de data de 1 de junio del mismo año. Manifestó que mediante oficio Nº 20173381177421 de 18 de julio de 2017, envió respuesta a la solicitud presentada el 1 de junio de 2017, la cual la notificó en calle 22 D Nº 29 F -73 interior 2, apartamento 202, barrio Carlos Lleras y al correo electrónico vosheconsultores@gmail.com, por lo que, en su concepto, ya se dio cumplimiento a la orden de tutela. 5.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección

“B”, en auto de 29 de enero de 2018, resolvió: “PRIMERO: NEGAR LAS SOLICITUDES DE NULIDAD y de INAPLICACIÓN DE LA SANCIÓN, presentadas por el señor GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: INSTAR a la Secretaría de la Sección Primera, para que en adelante, las actuaciones en las que se encuentre involucrada la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, además de ser notificadas al correo institucional que aparece en la página Web disanejc@ejército.mil.co, también se realicen al correo electrónico

juridicadisan@ejercito.mil.co aportado por el Director de Sanidad del Ejército, en el escrito de solicitud de nulidad visible a folios 29 y 30”. Lo anterior, toda vez que las notificaciones de todas las actuaciones se realizaron en debida forma, motivo por el cual concluyó que no existió una falencia referente a las garantías al debido proceso, a la contradicción y a la defensa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo

que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar

cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20035 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por

consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el

desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección “B”, mediante sentencia proferida el 27 de julio de 2017, amparó el derecho fundamental de petición del señor Jonathan Polanco Botello y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas partir de la notificación de la decisión, procediera a resolver la petición elevada por el demandante el 20 de junio de 2017. 6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. El 21 de septiembre de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la dirección de sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en auto de 13 de octubre de 2017, sancionó al Brigadier Germán López Guerrero, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Sea lo primero advertir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, dentro del trámite incidental, no vulneró el derecho al debido proceso del director de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto realizó las notificaciones de las actuaciones a través de los correos electrónicos que tiene habilitados la entidad demandada para tal efecto, sin que sea necesario realizarla de manera personal. En memorial de 23 de noviembre de 2017, el Brigadier German López Guerrero rindió informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela de 27 de julio de 2017.

Señaló que no existe ninguna petición elevada por el actor con fecha de 20 de junio de 2017, como se indicó en la parte resolutiva del mencionado fallo, sino, por el contrario, con data de 1 de junio de 2017, por lo que mediante oficio Nº 20173381177421 de 18 de julio del mismo año, brindó respuesta a la solicitud elevada por el actor, notificada al correo electrónico vosheconsultores@gmail.com el 11 de octubre de 2017, y a la dirección calle 22 D Nª 69 F -73 interior 2, apartamento 202, Barrio Carlos Lleras de Bogotá. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó el derecho fundamental de petición del señor Jonathan Polanco Botello y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, resolviera la petición elevada por el actor el 20 de junio de 2017. No obstante, revisada la parte motiva del fallo de tutela se evidencia que la petición es de 1 de junio de 2017. La Sala advierte que los documentos aportados por el Brigadier German López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, acreditan el cumplimiento de la orden judicial, pues pese a que la fecha de la respuesta es anterior a la sentencia de tutela, dicha respuesta fue notificada el 11 de octubre de 20177, conforme con lo que ordenó el juez de tutela, lo que desvirtúa la existencia de responsabilidad subjetiva. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la

sentencia objeto de consulta. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 13 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que sancionó al Brigadier German López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

RESUELVE: Primero.- REVOCÁSE la providencia de 13 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que sancionó al Brigadier German López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas. En su lugar, DECLÁRASE EL CUMPLIMIENTO de la sentencia de tutela dictada el 27 de julio de 2017, por la referida autoridad judicial.

Segundo.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección 7 Folio 82.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero