CE-25000-23-41-000-2017-01137-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIOMecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / CONTROVERSIA

SOBRE ACTO QUE IMPONE MULTA POR CONFLICTO DE INTERESES

[L]a naturaleza de los actos demandados, corresponde a la de un acto administrativo, y en ese sentido, son susceptibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, (…) el actor interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue resuelta de manera negativa por el Juzgado 14 de Descongestión de Bogotá mediante la sentencia de 30 de septiembre de 2013, decisión que fue objeto de recurso, el cual fue negado. Por lo anterior, el actor interpuso recurso de queja, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección B, quien a través de auto de 5 de marzo de 2014 decidió “declarar bien negado el recurso”. Teniendo en cuenta lo anterior, ante el pronunciamiento del juez ordinario, la tutela contra este acto administrativo es improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011

• ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 237 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 239 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 240 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 241 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE

2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01137-01(AC)

Actor: JUAN PABLO URIBE CLAUZEL Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el señor Juan Pablo Uribe Clauzel en contra de la sentencia de 3 de agosto de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

El señor Juan Pablo Uribe Clauzel, por medio de apoderado, el 18 de julio de 20171, presentó acción de tutela contra la Nación – Superintendencia de Sociedades, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la libertad, a la igualdad y al buen nombre. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la Resolución No. 300001343 de 31 de marzo de 2017, que resolvió rechazar por improcedente una solicitud de revocatoria directa; y la Resolución No. 300-002889 de 19 de mayo de 2017, mediante la cual la entidad accionada sancionó al señor Uribe Clauzel por el incumplimiento de algunos mandatos establecidos en el Código de Comercio. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 10 de junio de 2009 el máximo órgano de la Sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda. (en adelante SFSMP), a partir de un requerimiento efectuado por la Superintendencia de Sociedades, mediante acta No. 27 fue declarada en disolución y se ordenó su respectiva liquidación.  En ese mismo día, el señor Santiago Rojas, en su calidad de representante legal de la SFSMP, celebró un contrato con la Compañía Frigoríficos Ble Ltda. (en adelante CFB), representada por el señor Uribe Clauzel, cuyo objeto fue el arrendamiento de un local comercial de propiedad de la sociedad en liquidación.

 La Superintendencia de Sociedades - Delegada para la Inspección, Vigilancia y Control, mediante la Resolución No. 300-002889 de 19 de mayo de 2011, impuso una multa al actor por una suma de $30.000.000, motivada en el conflicto de intereses que se presentó con la celebración del contrato de arrendamiento, toda vez que el señor Uribe Clauzel ostentaba la calidad de administrador de la SFSMP y, a su vez, representante legal de la CFB.  El actor interpuso recurso de reposición, el cual fue resulto a través de la Resolución No. 312-017002 de 29 de noviembre de 2011, en el entendido de confirmar la decisión.  El 9 de octubre de 2014, el señor Santiago Rojas Maya, en su calidad de liquidador, suscribió un contrato de compraventa de algunos bienes de la SFSMP, por un valor de $18.255.8000.000, con el señor Uribe Clauzel, como representante legal de CFB. 1 Folios 1 a 12.  La Superintendencia de Sociedades mediante la Resolución No. 300-001756 de 26 de mayo de 2015, formuló cargos a los señores Rojas Maya y Uribe Clauzel al advertir que con el contrato de compraventa se configuró un posible conflicto de intereses.  El 18 de mayo de 2016, la entidad accionada, por medio de la Resolución No. 300-001774, resolvió archivar la actuación adelantada contra el señor Uribe Clauzel al considerar que “(…) es evidente para este Despacho que el señor Uribe Clauzel no ostentaba la calidad de administrador dentro de la Sociedad

Frigorífico San Martín de Porres Ltda., en liquidación, para el momento en que, obrando como representante legal de Frigorífico Ble Ltda., suscribió el contrato cuestionado entre las compañías”.  Conforme al anterior acto administrativo, el actor solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 300-002889 de 19 de mayo de 2011.  El 31 de marzo de 2017, la Superintendencia mediante la Resolución 300001343 rechazó por improcedente la revocatoria solicitada. 1.3. Fundamento de la solicitud A juicio de la parte actora, los actos cuestionados (Resolución No. 300-001343 de 31 de marzo de 2017 y la Resolución No. 300-002889 de 19 de mayo de 2011) vulneraron sus derechos fundamentales. Manifestó que “Al no acceder a la revocatoria se causó un agravio injustificado a mi poderdante, toda vez que la Superintendencia de Sociedades al proferir dos providencias con diferentes argumentos, posiciones y decisiones de sus delegados dentro de una misma actuación, donde se violan los derechos a la libertad e igualdad ante la ley, derecho al buen nombre y honra (…) En efecto, para el presente caso, la providencia estaría afectada por un grave defecto orgánico y material, pues la accionada en uso de facultades jurisdiccionales profiere dos providencias en diferente sentido dentro de unos mismo hechos (…)”. 1.4. Pretensiones A título de amparo se presentaron las siguientes: “1. Tutelar los derechos fundamentales a la libertad e igualdad ante la ley, derecho al buen nombre y honra – tutela judicial

efectiva a favor del señor JUAN PABLO URIBE CLAUZEL.

2. Que se declare que la Resolución No. 300-001343 del 31 de marzo de 2017 que resolvió la Revocatoria Directa, y la Resolución No. 300-002889 del 19 de mayo de 2011 en concordancia con la Resolución No. 300-001774 del 18 de mayo de 2016, proferidas por la Superintendencia de SociedadesDelegatura de Inspección, Vigilancia y Control son violatoria de los derechos fundamentales a la libertad e igualdad ante la ley, derecho al buen nombre y honra del señor Juan Pablo Uribe

Clauzel.

3. Que en virtud de lo anterior, se REVOQUE y DEJE SIN EFECTO las resoluciones No. 300-001343 del 31 de marzo de 2017 que resolvió la Revocatoria Directa, y la Resolución No. 300-002889 del 19 de mayo de 2011, proferidas por la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, dentro de la actuación administrativa adelantada contra el señor JUAN PABLO URIBE CLAUZEL. Y que el término que corresponda, se profiera con la normatividad legal vigente y aplicable ordenando así la devolución de los dineros consignados a favor de la parte”2. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 19 de julio de 20173, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” admitió la demanda y ordenó notificar a las partes.

1.6. Contestación Nación – Superintendencia de Sociedades4 Mediante escrito radicado el 25 de julio de 2017, señaló que el actor actuó de mala fe al interponer la presente acción judicial, toda vez que cuestionó actos administrativos frente a los cuales la entidad respetó el debido proceso, el derecho de defensa y concedió todos los recursos de ley. Adujo que “(…) el señor Uribe pretende atacar la legalidad de una decisión administrativa que tuvo lugar hace más de seis años, vía acción de tutela, de la cual ha tenido la oportunidad procesal de ejercer su derecho de defensa, por lo que, esta Superintendencia no encuentra que exista una situación actual e inminente que deba ser protegida vía acción de tutela”. Agregó que frente a la Resolución No. 300-002889 de 19 de mayo de 2011 se agotó el recurso judicial ordinario procedente (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), a través del cual se negaron las pretensiones del tutelante. Para finalizar, precisó lo siguiente: “Como quedó evidenciado las resoluciones No. 300-002889 confirmada mediante la Resolución No. 312-017002, obedecen a una 2 Folio 11. 3 Folios 63 y 64. 4 Folios 70 a 74. actuación administrativa iniciada con ocasión de la celebración de un

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Por su parte, las Resoluciones No. 300-001756 y 300-001774 se refieren a la actuación administrativa iniciada con ocasión de la celebración de un CONTRATO DE COMPRAVENTA y como se indicó

en la resolución que resolvió la revocatoria directa y que se imponen reiterar, para la época de la expedición de la primera resolución citada, esto es la No. 300-002889 del 19 de mayo de 2011, la disolución y la liquidación de la sociedad FSMP aún no se encontraba inscrita en el registro mercantil y, por tanto el señor Juan Pablo Uribe ostentaba la calidad de administrador, con todos los efectos que ello comportaba, entre otros, la posibilidad de incurrir en el conflicto de interés a que alude el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Pero para el momento en que se expidió la segunda resolución, esto es la No. 300-001774 del 18 de mayo de 2016, ya estaba consolidada la situación jurídica de la sociedad en mención, esto es su disolución y liquidación y, consecuente con ello, era improcedente considerar la condición de administrador del señor Uribe, con lo cual queda claro que se tratan de dos providencias que no se contradicen entre sí”. 1.7. Fallo de tutela de primera instancia El 3 de agosto de 20175 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, resolvió declarar improcedente la tutela interpuesta por el señor Uribe Clauzel por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad de la acción. Al respecto indicó que el demandante cuenta o contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para formular sus pretensiones, no siendo posible suplir este mecanismo judicial ordinario de defensa con la acción de amparo. Precisó que “(…) la Resolución No. 300-002889 del 19 de mayo de 2011 fue

objeto de control judicial dentro de la Jurisdicción de lo Contenciosa Administrativa, es decir, dicho acto administrativo fue demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue resuelta negativamente en primera instancia por el Juzgado 14 de Descongestión de Bogotá mediante sentencia de 30 de septiembre de 2013, y en segunda instancia por esta misma Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 5 de marzo de 2014, en el que se resolvió, “declarar bien negado el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo antes mencionado”. Por último, adujo que ante la falta de acreditación de un perjuicio irremediable, no se advierte que sea impostergable la protección mediante la acción de tutela. 5 Folios 97 a 112. 1.8. Impugnación Mediante correo radicado el 11 de agosto de 20176, el actor impugnó la decisión del tribunal constitucional a quo, sin argumentar nada al respecto. 1.9. Trámite posterior a la impugnación Una vez se concedió la impugnación del fallo de primera instancia presentada por el actor, el proceso le correspondió por reparto al Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio. Sin embargo, ante su manifestación de impedimento, este se declaró fundado mediante auto de 28 de septiembre de 2017 y, en consecuencia, el asunto le fue asignado al Consejero Alberto Yepes Barreiro. Asimismo, por medio de escrito radicado el 6 de octubre de 20177, el apoderado del señor Uribe Clauzel para justificar su impugnación reiteró los argumentos

expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 3 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 3 de agosto de 2017, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Juan Pablo Uribe Clauzel contra la Nación – Superintendencia de Sociedades, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la libertad, a la igualdad y al buen nombre 2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad. 6 Folio 118. 7 Folios 141 a 143.

Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el

ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. 2.4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción En el sub lite el accionante considera que sus derechos fueron vulnerados por la Superintendencia de Sociedades, por cuanto “Al no acceder a la revocatoria se causó un agravio injustificado a mi poderdante, toda vez que la Superintendencia de Sociedades al proferir dos providencias con diferentes argumentos, posiciones y decisiones de sus delegados dentro de una misma actuación, donde se violan los derechos a la libertad e igualdad ante la ley, derecho al buen nombre y honra (…) En efecto, para el presente caso, la providencia estaría afectada por un grave defecto orgánico y material, pues la accionada en uso de facultades jurisdiccionales profiere dos providencias en diferente sentido dentro de unos mismo hechos (…)”. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, toda vez que consideró que el actor cuenta con los mecanismos judiciales pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para controvertir los actos administrativos que ataca en sede constitucional. Además, precisó que frente a la Resolución No. 300-002889 de 19 de mayo de 2011, estos recursos ya fueron agostados. En el escrito de impugnación el accionante no adujo fundamento alguno para cuestionar el fallo de primera instancia. Sin embargo, de forma extemporánea,

allegó un escrito mediante el cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala advierte que, como lo consideró el tribunal a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. Para comenzar, la Sala debe indicar que la naturaleza de los actos demandados, corresponde a la de un acto administrativo, y en ese sentido, son susceptibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. En relación con el tema de medidas cautelares, es importante resaltar que a partir del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de la anterior legislación, constituyen un mecanismo eficaz para lograr una verdadera tutela judicial8. En cuanto a la Resolución No. 300-002889 de 19 de mayo de 2011, la Sala observa que el actor interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue resuelta de manera negativa por el Juzgado 14 de Descongestión de Bogotá mediante la sentencia de 30 de septiembre de 2013, decisión que fue objeto de recurso, el cual fue negado. Por lo anterior, el actor interpuso recurso de queja, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, quien a través de auto de 5 de marzo de 2014 decidió “declarar

bien negado el recurso”9. Teniendo en cuenta lo anterior, ante el pronunciamiento del juez ordinario, la tutela contra este acto administrativo es improcedente. Ahora bien, en lo que concierne a la Resolución No. 300-001343 de 31 de marzo de 2017, no obra prueba de que el tutelante haya interpuesto tal medio de control en su contra, por lo que, siempre y cuando cumpla con los requisitos de ley, podría eventualmente hacer uso de este. Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” que declaró improcedente la tutela interpuesta por el señor Juan Pablo Uribe Clauzel.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015.

C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Corte Constitucional. Sentencia SU-355 de 2015. Magistrado

Ponente: Mauricio González Cuervo. Accionante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Accionado: Procuraduría General de la Nación 9 Información obtenida a través de la página web de la Rama Judicial:

http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=2Urn0DFd4ooQFcdFTwnw9GO2fDQ%3d. revisión, y enviar copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera Aclara voto

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero

CON ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA ROCÍO ARAÚJO OÑATE

CAUSAL DE IMPEDIMENTO POR TENER INTERÉS DIRECTO - Inexistencia

[E]l haber dictado una providencia judicial, no puede implicar la existencia de un interés directo en los términos ampliamente desarrolladas por la Corte Constitucional y esta Corporación.(…) El hecho de haber dictado una decisión en forma previa dentro de una actuación judicial, debe analizarse a la luz del numeral 6 de la Ley 906 de 2004, que hace referencia a haber participado en forma previa dentro de un proceso judicial, lo cual encaja exactamente en los hechos expuestos por el Consejero de Estado en el escrito de impedimento. Sin embargo, ni el Consejero invocó esta causal de impedimento, ni la Sala adecuó los hechos a la misma, debido el juez ofrecer calidad conceptual en temas como el analizado en

esta oportunidad frente a una acción constitucional. Frente a este último punto, es de resaltar que la decisión judicial de la cual fue ponente el doctor [M.R.], correspondió al estudio de un recurso de queja, el cual se centró en estudiar si fue correctamente denegado un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación (…), lo que de entrada implica que no conoció de fondo las alegaciones de ilegalidad de los actos administrativos que fundamentaron la interposición de la acción de tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 - NUMERAL 6

Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas en forma mayoritaria por la Sala de Sección, manifiesto que, si bien comparto la determinación tomada en la parte resolutiva del auto del 28 de septiembre del 2017, por medio del cual se aceptó el impedimento presentado por el Consejero de Estado, doctor Carlos Enrique Moreno Rubio dentro del proceso constitucional de la referencia, me permito presentar algunas consideraciones sobre el fondo de la argumentación expuesta en dicha providencia, las cuales atienden el criterio jurídico que he expuesto en distintas oportunidades.

I. Antecedentes El señor Juan Pablo Uribe Clauzel presentó acción de tutela contra la Superintendencia de Sociedades, fundamentando la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al buen nombre y la honra, en la expedición de las Resoluciones 300-002889 del 19 de mayo del 2011, 300-01774 del 18 de mayo del 2016 y 300-001343 del 31 de marzo del 2017, todas ellas adoptadas por la

Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control de la referida entidad pública. El Consejero de Estado, doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, presentó impedimento para conocer del asunto, alegando para el efecto, la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, el cual determina “que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. Al respecto, fundamentó su impedimento, considerando que, en su calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, fue ponente de la providencia que resolvió el recurso de queja interpuesto contra el auto del 25 de octubre del 2013, por medio del cual se rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia adoptado en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-31-005-2012-00108-01, actuación judicial ésta en la que se demandó la legalidad de algunos de los actos administrativo que ahora se cuestionan en vía de tutela. La Sala de Decisión, consideró en atención al “carácter subjetivo del impedimento invocado por el Consejero permite concluir que como garantía de imparcialidad y transparencia en la función de administrar justicia, basta que exprese su interés en el proceso, como en efecto lo hizo, para que se imponga la necesidad de aceptar las razones de su manifestación y, en consecuencia, se le releve del conocimiento del presente asunto.”

II. Motivos de la aclaración de voto

Si bien me encuentro de acuerdo con que la causal alegada es de orden subjetivo, es precisamente dicho carácter el que impone como conclusión inexorable, que cuando un funcionario judicial ha adoptado una providencia de forma previa no es posible hablar de la configuración de un interés en los términos de la norma, así como del desarrollo jurisprudencial que dicho motivo de impedimento ha tenido. En primer lugar, es importante resaltar que el principio de imparcialidad se encuentra estrechamente ligado a los de independencia y autonomía judiciales, y tiene la finalidad de evitar que el juzgador sea “juez y parte”, así como lograr la confianza en el Estado, a través de decisiones que no solo se ajusten al ordenamiento superior, sino que gocen “de credibilidad social y legitimidad democrática”.10 Concretamente, con respecto de las causales de impedimento y su adecuación a los presupuestos fácticos exigidos por las normas que las consagran, la Corte Constitucional ha distinguido entre imparcialidad subjetiva y objetiva. Al respecto, señaló: “La primera [imparcialidad subjetiva] exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera tal que no tenga interés de ninguna clase, ni directo ni indirecto; mientras que la imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideración, desde un punto de vista funcional y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad. En esa medida la imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con las partes del proceso que afecten la formación de su parecer, y la

imparcialidad objetiva se refiere al objeto del proceso, y asegura que el encargado de aplicar la ley no haya tenido un contacto previo con el tema a decidir y que por lo tanto se acerque al objeto del mismo sin prevenciones de ánimo.”11 (Negrillas y subrayas incluidas en el texto transcrito) Sobre el carácter objetivo o subjetivo de los impedimentos ya se había pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia C-390 de 199312, en relación con las causales previstas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, cuyos elementos esenciales se mantienen en la legislación vigente, precisando que “… son objetivas las siguientes causales: N° 2 (haber conocido del proceso), 3 (parentesco), 4 (guarda), 5 (dependiente), 6 (existir pleito), 7 (denuncia penal contra el juez), 8 (denuncia penal por el juez), 10 (acreedor o deudor), 11 (ser socio), 12 (haber emitido concepto), 13 (ser heredero o legatario) y 14 (tener pleito pendiente similar)” y que son subjetivas las siguientes “N° 1 (interés en el proceso) y 9 (enemistad grave o amistad íntima)”. Las primeras requieren que se demuestre en grado de certeza el supuesto de la norma, sin que pueda mediar algún margen de apreciación subjetiva, en consideración a que la cuestión se limita a verificar si el hecho existe o no, mientras que en las segundas es suficiente la manifestación del funcionario judicial en el sentido de existir amistad o enemistad o tener interés en el

resultado del proceso. 10 Corte Constitucional, sentencia C-450 del 16 de julio de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 11 Ibíd. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-390 del 16 de septiembre de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero Cabe destacar que en el caso analizado, el contacto anterior del Magistrado doctor Carlos Enrique Moreno Rubio obedeció a su competencia como superior funcional del juzgado de primera instancia que dictó la providencia judicial contra la cual se presentó el recurso de queja que le correspondió conocer como ponente, contacto que sin lugar a dudas es funcional y orgánico y, por ende, objetivo, lo que descarta de plano la existencia de un interés en la actuación. Adicional a lo anterior, para efectos de utilizar la causal correcta a la hora de manifestar o decidir sobre un impedimento o una recusación, corresponde verificar que la circunstancia expuesta por el operador judicial corresponda con el supuesto de hecho de la norma consagrada por el legislador, dado el carácter restrictivo de esta figura jurídico procesal. En esa medida no es posible desconocer las características que la jurisprudencia de esta Corporación le ha dado al interés directo y que se encuentran reseñadas, entre otros, en el auto del 21 de abril de 200913, en los siguientes términos: “interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial”.14 En una línea de argumentación similar la Corte Constitucional ha considerado: “La procedencia de un impedimento o recusación por la existencia de un interés en la decisión, requiere la comprobación previa de dos (2)

requisitos esenciales, a saber: El interés debe ser actual y directo. Es directo cuando el juzgador obtiene, para sí o para los suyos, una ventaja o provecho de tipo patrimonial o moral, y es actual, cuando el vicio que se endilga de la capacidad interna del juzgador, se encuentra latente o concomitante al momento de tomar la decisión. De suerte que, ni los hechos pasados, ni los hechos futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez. En este orden de ideas, para que exista un interés directo en los magistrados de esta Corporación, es indispensable que frente a ellos sea predicable la existencia de alguna ventaja de tipo patrimonial a partir de las resultas del proceso. De igual manera, si lo que se pretende probar es la existencia de un interés moral, debe acreditarse con absoluta claridad la afectación de su fuero interno, o en otras palabras, de su capacidad subjetiva para deliberar y fallar”15. (Negrillas fuera de texto) De lo expuesto se desprende que el haber dictado una providencia judicial, no puede implicar la existencia de un interés directo en los términos ampliamente desarrolladas por la Corte Constitucional y esta Corporación. En un determinado 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 21 de abril de 2009, 11001-03-25-000-2005-00012-01(IMP)IJ, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila 14 En el auto aparece la siguiente cita original, Consejo de Estado, Sala Plena,