CE-25000-23-41-000-2017-01177-01(ACU)-2017

RECHAZO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Requisito de procedibilidad / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA DE LA AUTORIDAD Resulta relevante para la Sección precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano. (…) En esas condiciones, el derecho de petición presentado no permite constituir en renuencia a la CNSC, en el presente caso, toda vez que la finalidad del mismo fue solicitar la suspensión provisional del acuerdo No. CNSC-2016000001556, proferido el 13 de diciembre de 2016 como ya se indicó y no solicitar a la CNSC la aplicación de la norma que se dice desatendida. (…) Por los motivos expuestos y como en el presente caso no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de la renuencia, este juez constitucional revocará la decisión impugnada, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 24 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la acción y, en su lugar, la rechazará.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 31 - NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C.; once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01177-01(ACU)

Actor: JAIRO ANTONIO RODRÍGUEZ Y OTRO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación1 presentada por el asesor jurídico de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (en adelante la CNSC) contra el fallo de 24 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio del cual, declaró incumplido el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud 1 Fls. 125 - 127

Los señores JAIRO ANTONIO RODRÍGUEZ Y MILTON RÍOS GARCÍA, presentaron la acción constitucional el 24 de julio de 2017,2 donde fijaron como pretensión: «Que con fundamento en el literal “c” del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, el literal “c” el artículo 119 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, se disponga ordenar al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil que todos los acuerdos suscritos y por suscribir vayan firmados conjuntamente entre las autoridades públicas intervinientes, para garantizar el Derecho Fundamental {sic} de igualdad». 1.2. Fundamentos de hecho y derecho Indicaron los accionantes que la CNSC viene adelantando varios concursos de méritos como son:  Centro Nacional de Memoria Histórica.  Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y Usos

Agropecuarios.  Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.  Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.  Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente.  Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.  Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.  Unidad Administrativa Especial para la Consolidación y la Reconstrucción Territorial.  Instituto Nacional para Sordos.  Archivo General de la Nación.

 DIAN.

Afirmaron que los diferentes acuerdos de convocatoria no se están elaborando como lo fija el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, toda vez que los mismos no se suscriben junto con las autoridades administrativas donde se van a proveer los cargos. El mencionado numeral, indica: «1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes». Finalmente, expresaron que presentaron derecho de petición con el Radicado No. 201706110021 del 11 de junio de 2017, ante la CNSC solicitando el cumplimiento del artículo 31 numeral 1º de la Ley 909 de 2004.

2. Trámite de instancia de la acción 2 Fls. 1 - 12.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante auto del 25 de julio de 2016, admitió la acción de cumplimiento

promovida contra la CNSC y ordenó su notificación.3 2.3. La Comisión Nacional del Servicio Civil La mencionada autoridad contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.4 Luego indicó que la presente acción de cumplimiento resulta a todas luces improcedente en la medida que la pretensión está encaminada a que se dé cumplimiento al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por considerar los accionantes que la CNSC ha expedido acuerdos firmados únicamente por esta entidad y no por el Jefe de las entidades destinatarias de los procesos de selección, haciendo alusión para ello a once (11) entidades. Al respecto, destacó que a las entidades mencionadas aún no se les ha iniciado concurso de méritos, pues si bien ya se han adelantado algunas actuaciones referentes a la etapa de planeación, lo cierto es que a la fecha no se han proferido acuerdo alguno al respecto, ni se han llevado a cabo las demás etapas de la convocatoria debido a la falta de recursos presupuestales por parte de esas entidades. Así las cosas, no se entienden las solicitudes de los accionantes frente al cumplimiento del artículo 31 antes mencionado, pues el presunto mandato de dicha disposición normativa, conforme a lo esbozado en el libelo petitorio, consiste en la suscripción por parte de las entidades a las cuales se realiza el proceso de selección, de los acuerdos de convocatorias que adelanta la CNSC, mismos que ni siquiera han surgido a la vida jurídica, situación que evidencia una carencia de objeto frente al reclamo aquí aludido. Sostuvo que, en gracia de discusión, el mandato contenido en el artículo 31 de la

Ley 909 de 2004 respecto de las pretensiones de los accionantes, resulta objetable en la medida que la suscripción de la convocatoria a que hace referencia, no se limita a la firma por parte de los representantes legales de las entidades para las cuales se adelantan los respectivos procesos de selección, como lo quieren hacer notar los accionantes, situación que a juicio de la CNSC implicaría el cumplimiento de un mero formalismo, sino que se encuentra circunscrita al hecho de que aquéllas convienen en los términos de la convocatoria, habida cuenta que participan activamente en su planificación, teniendo la oportunidad de conocer el proyecto del acuerdo que establece las reglas que regirán el concurso de méritos y manifestándose con respecto al mismo, en el ámbito de sus competencias y deberes, además de certificar la información de las vacantes, el perfil y funciones de cada uno de los empleos a ofertar. 3 Fls. 31 - 32. 4 Fls. 40 - 48. Así mismo, aseveran de manera absoluta que para poder convocar a concurso abierto de méritos, es imperativa la concurrencia de firmas por parte de los organismos o entidades destinatarios de los procesos de selección, sería tanto como transgredir los principios de autonomía e independencia de la CNSC, pues en definitiva las funciones de administración de la carrera administrativa no pueden quedar condicionadas a la suscripción del acuerdo por parte del jefe de la entidad u organismo respectivo, dado que dicha aquiescencia se constituye en una limitación que altera la autonomía jurídica y administrativa que la Constitución

ha otorgado a la Comisión. Finalmente, manifestó que la garantía constitucional impetrada está llamada al fracaso por la ausencia de los presupuestos legales exigidos para su procedencia y, en consecuencia, solicitó se rechace la demanda por cuanto no se demostró el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, en cuanto no se probó la constitución en renuencia de esta entidad, ni el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable.

3. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, con sentencia del 24 de agosto de 2017, resolvió:5 «1º) Declárase el incumplimiento por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil de lo establecido en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en consecuencia, ordénase al Presidente de la entidad mencionada, suscribir los próximos acuerdos conjuntamente con la autoridad u organismo que solicitó la convocatoria al concurso de méritos».

Para lo anterior explicó que el precepto que se dice incumplido debe ser lo suficientemente preciso, y no puede generar ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilidad. Afirmó que, revisada la norma advirtió que ésta contiene un mandato i) claro en cuanto va dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la entidad u organismo quien va a abrir a concurso, ii) expreso toda vez que, determina que la convocatoria deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo; y iii) actualmente

exigible. El Tribunal observó que, los acuerdos de convocatoria solo son suscritos por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no en conjunto con el Jefe de la entidad u organismo, como lo manifestó la parte demandante en los hechos de la demanda y se confirmó en el vínculo electrónico de la entidad demandada, obligación que es imperativa e inobjetable y, por tanto, de obligatorio acatamiento, sin que pueda presumirse que la no suscripción por los mencionados esté justificada. Así las cosas, es claro que, la Comisión Nacional del Servicio Civil, ha incumplido el deber contenido en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, toda vez que, no ha suscrito los acuerdos conjuntamente con la autoridad u organismo 5 Fls. 100 - 120. que solicitó la convocatoria al concurso de méritos, como lo preceptúa la norma demandada.

4. Impugnación Inconforme con la anterior decisión la CNSC la impugnó.6 Solicitó declarar su improcedencia o, en su defecto, negar las pretensiones de la acción, bajo los siguientes argumentos: Manifestó que el Tribunal hizo caso omiso a los medios de defensa ejercidos por la CNSC, en lo que respecta a la solicitud de improcedencia de la acción de cumplimiento en los términos de la Ley 393 de 1997.

También alegó que si los accionantes estiman que la CNSC está vulnerando «… los derechos consagrados en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 deben hacer uso del medio de control contemplado en la norma en cita, dada que tal vulneración surgió de la expedición de los Acuerdos Nos. 518 del 24 de abril de

2014, 524 de 13 de agosto de 2014 y 533 de 10 de febrero de 2015; y los mismos son controlables judicialmente con el ejercicio del medio de control de nulidad, cuyo juez natural es el Juez Contencioso Administrativo…»;7 por lo que, debe concluirse que la acción de cumplimiento es un mecanismo subsidiario y residual, que solo procede cuando no exista otro mecanismo judicial, para conseguir que la autoridad cumpla con el deber omitido y así preservar el orden jurídico. Así mismo, la decisión de ordenar al presidente de la CNSC suscribir los próximos acuerdos conjuntamente con la autoridad u organismo que solicitó la convocatoria, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le está dando un alcance a la acción de cumplimiento que no le era permitido, pues se está refiriendo a situaciones futuras determinando la renuencia de la entidad accionada sobre hechos que a la fecha no han ocurrido, olvidando entonces que de considerar que se está infringiendo el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, los actos administrativos expedidos con anterioridad deben ser sometidos a un juicio de legalidad, análisis que escapa de la órbita de competencias del juez que conoce de la acción de cumplimiento. De igual manera, afirmó que, no es posible aceptar la tesis esbozada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contenida en la parte motiva del fallo impugnado, pues no basta con hacer una simple confrontación entre la norma invocada y los acuerdos proferidos por la CNSC, habida cuenta que en el caso bajo examen existen elementos de juicio suficientes para determinar que el actuar

de esta entidad se encuentra sustentado en las normas que no solo le confirieron el carácter autónomo e independiente a la Comisión, sino que la facultaron para adelantar las convocatorias sin injerencia de aquéllos donde se van a proveer los cargos, resaltando adicionalmente, que los acuerdos proferidos cuentan con la aquiescencia de aquellas entidades para las cuales se convoca a concurso, como 6 Fls. 125 - 127. 7 Énfasis del original. se desarrolló de manera amplia al ejercer el derecho de defensa y contradicción dentro del presente trámite constitucional, en donde entre otros aspectos se analizó el concepto de autonomía e independencia de la CNSC soportada desde una óptica constitucional y, en diferentes normas, como son el Decreto No. 1225 de 2005 (art. 13 y su numeral 10); el Decreto No. 4500 de 2005 (art. 3º) y el Decreto No. 1083 de 2015 (art. 2.2.6.3).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Acuerdo No. 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de las «… apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por

los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento» y lo dispuesto por el artículo 278 de la Ley 393 de 1997.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997 que reglamentó esta acción, exige como requisito de procedibilidad «la renuencia» (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto. Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal. 8 «El Juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acerbo {sic} probatorio y con el fallo…».

Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

3. El Caso concreto 3.1. Lo que se solicitó cumplir Con la presente acción se pretende que se ordene a la CNSC que cumpla con lo establecido en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que dispone lo siguiente: «1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes». 3.2. De la renuencia El inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5º del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, la realización del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará

acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción constitucional que se estudia. Para la satisfacción de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que el «…reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»9. También, resulta relevante para la Sección precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano. Así las cosas, la Sección debe estudiar si los accionantes acreditaron que constituyeron en renuencia en el presente caso a la CNSC lo cual, se pretendió hacer con el derecho de petición visible a folios 13 a 15 del expediente, en el que solicitaron: 9 Procidencia del 20 de octubre de 2011, acción de cumplimiento No. 05001-23-31-000-201101063-01, C. P. Mauricio Torres Cuervo, actora: Liliana de Jesús Chaverra Muñoz y demandado: Fondo Nacional del Ahorro. Negrilla es del texto original. «1. Que los efectos del Acuerdo 20161000001556 del 13-12-2016 se suspendan provisionalmente, con el objeto de evitar que se vulneren los derechos de los participantes en el concurso, teniendo en cuenta que la situación anteriormente mencionada hace susceptible de recursos cualquier decisión posterior.

2. Que la Convocatoria 435 de 2016 se realice cumpliendo las características

presentadas en la ley 909 de 2004 para el ingreso o ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, concursos competencias para adelantar concursos y las etapas del proceso de selección o concurso y demás establecidas». De la lectura de lo pretendido por los accionantes con el derecho de petición presentado en julio del presente año a la CNSC, la Sala evidencia que buscó fue la suspensión provisional del acuerdo No. CNSC – 2016000001556, proferido el 13 de diciembre de 2016, «Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las plantas de personal de las Corporaciones Autónomas Regionales - CAR y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, Convocatoria No. 435 de 2016 CAR - ANLA»; como se observa con la mencionada solicitud no se exigía el cumplimiento del numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, sino la suspensión de un acuerdo particular, bajo la consideración que esta convocatoria vulnera los derechos de los participantes en el concurso, por la falta de adecuación de ésta a la mencionada ley. Esta Corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud «… tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».10 En esta materia, es importante que el requerimiento permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada, como fue establecido en el

numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la cual debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. En esas condiciones, el derecho de petición presentado no permite constituir en renuencia a la CNSC, en el presente caso, toda vez que la finalidad del mismo fue solicitar la suspensión provisional del acuerdo No. CNSC – 2016000001556, proferido el 13 de diciembre de 2016 como ya se indicó y no solicitar a la CNSC la aplicación de la norma que se dice desatendida. Por los motivos expuestos y como en el presente caso no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de la renuencia, este juez constitucional 10 Sobre el particular pueden verse las providencias: Septiembre 6 de 2017, acción de cumplimiento No. 08001-23-33-000-2017-00061-01, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Noviembre 21 de 2002, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2002-2256-01, C.P. Reinaldo Chávarro Buriticá. revocará la decisión impugnada, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 24 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la acción y, en su lugar, la rechazará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 24 de agosto de 2017, por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio del cual, accedió a las pretensiones de la presente acción constitucional, promovida por los señores JAIRO ANTONIO RODRÍGUEZ y MILTON RÍOS GARCÍA y, en su lugar, rechazarla, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero