CE-25000-23-41-000-2017-01212-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO DE TRASLADO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITIO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio judicial idóneo La Sala estima que, como lo encontró el juez de primera instancia, la tutela es improcedente en el presente asunto, por las razones que a continuación se exponen: (…) Si bien el actor señala que por motivos atribuibles a la Policía Nacional aún no cuenta con el permiso para adelantar los estudios de Maestría en Derecho Procesal Penal en la Universidad Militar Nueva Granada y de teología Bíblica Ministerial en el Centro de Entrenamiento Bíblico de Colombia RHEMA, lo cierto es que no demostró que, en efecto, las solicitudes que elevó para el efecto fueron devueltas por esa autoridad demandada. Siendo así, lo único que se evidencia en el expediente es que el actor no tiene el permiso adelantar estudios. (…) Por lo tanto, la Sala no puede hacer un análisis sobre la afectación del derecho fundamental a la educación, invocado por el actor, sin la evidencia de que contaba, previamente, con la autorización por parte de los altos mandos de la Policía Nacional para iniciar los estudios. Lo anterior, por cuanto no se puede desconocer el procedimiento que fija esa institución para el otorgamiento de permisos, pues, de hacerlo, conllevaría a que el personal uniformado lo pretermita. (…) Finalmente, es importante indicar que, precisamente porque la tutela es

improcedente, no es posible realizar un estudio de fondo sobre la legalidad de los actos administrativos de terminación de la comisión y traslado, discusión que deberá resolverse a través del mecanismo judicial adecuado, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01212-01(AC)

Actor: EDUARDO SANABRIA BARRETO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Eduardo Barreto Sanabria contra la sentencia del 10 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Eduardo Sanabria Barreto pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la educación, que estimó vulnerados por el Ministerio de Defensa, la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, la Inspección General de la Policía Nacional, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y la Coordinación de Fiscalía Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar Nacional. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones: PRIMERO: Que se ampare mi derecho fundamental a un debido proceso, procediendo a dejar sin efectos de manera transitoria la resolución número 4347 de fecha 21 de junio de 2017 y contrario a ello se disponga el regreso a mi lugar de trabajo como medida de protección mientras se adelantan las correspondientes acciones ante el contencioso, tal como lo ha dispuesto nuestra jurisprudencia colombiana.

SEGUNDO: Que se ampare mi derecho a la educación garantizando la continuación de mis estudios de maestría y teología1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: Que, mediante Resolución No. 1085 del 20 de febrero de 2015, el ministro de Defensa Nacional destinó al señor Eduardo Sanabria Barreto, subintendente de la Policía Nacional, en comisión permanente en el Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Tribunal Superior Militar y Fiscalía ante el

Tribunal Superior Militar. Que, por Oficio MDN-DEJPMDGDJ-IS-TSM-S del 20 de abril de 2015, la fiscal penal ante el Tribunal Superior Militar, designó al señor Sanabria Barreto en el cargo de auxiliar judicial. Que, el 13 de marzo de 2017, la teniente coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez, fiscal penal ante el Tribunal Superior Militar, solicitó a la directora ejecutiva de Justicia Penal Militar y al coronel Marco Aurelio Bolívar Suárez, magistrado del Tribunal Superior Militar, que terminaran la comisión de apoyo que prestaba el actor, con fundamento en que no logró el nivel de exigencia requerido para la proyección de procesos y a que presentaba «novedades» relativas a la interacción

con su superior y compañeros. Que, el 3 de abril de 2017, el señor Eduardo Sanabria Barreto presentó ante la Fiscalía General de la Nación, denuncia penal por injuria contra la teniente coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez, pues, a su juicio, hizo unas acusaciones falsas en su contra para desvincularlo de esa dependencia. Que, ese mismo día y por los mismos hechos de la denuncia, solicitó a la Procuraduría General de la Nación que investigara a la señora Zuluaga Suárez por acoso laboral. Que el demandante está matriculado y cursa: i) tercer semestre en el programa de Maestría en Derecho Procesal Penal en la Universidad Militar Nueva Granada y ii) primer año de teología Bíblica Ministerial en el Centro de Entrenamiento Bíblico de Colombia RHEMA. 1 Folio 8. Que, en ejercicio de la acción de tutela, el señor Sanabria Barreto pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la educación que estimó vulnerados por el Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva Justicia Penal Militar, Inspección General de la Policía Nacional y Coordinación Justicia Penal. En consecuencia, solicitó que se ordenara a los demandados suspender el trámite que se estaba adelantando para terminar la comisión para la que se destinó en el Tribunal Superior Militar, hasta tanto se adelantaran las investigaciones por acoso laboral e injuria que presentó. Que el conocimiento de la demanda le correspondió al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, que, por sentencia del 26 de abril de 2017, resolvió: PRIMERO: NO TUTELAR el derecho al debido proceso y a la educación

reclamado por EDUARDO SANABRIA BARRETO de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR POR IMPROCEDENTE la petición de suspensión del trámite administrativo de terminación de comisión judicial al accionante

Eduardo Sanabria. Para el tribunal, por un lado, no era requisito que se comunicara al uniformado el trámite de la terminación de la comisión y, por otro lado, señaló que, como para ese momento no existía un acto que decidiera terminar la comisión, no se acreditó la prohibición para continuar estudiando en la Universidad Militar o en el Centro de Entrenamiento Bíblico RHEMA. Que tampoco había fundamento constitucional ni legal para suspender el trámite de «terminación de la comisión judicial al accionante, por ello resulta improcedente la petición». Que, inconforme con la anterior decisión, el actor la impugnó y, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por sentencia del 24 de mayo de 2017, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. Que, por Resolución No. 4347 del 21 de junio de 2017, el ministro de Defensa terminó la comisión en la administración pública del subintendente Sanabria Barreto, con fundamento en necesidades del servicio. Que, por orden administrativa No. 1-121 del 27 de junio de 2017, el director general de la Policía Nacional ordenó que se causara el traslado de Eduardo Barreto Sanabria. Que, en cumplimiento de lo anterior, el Área de Procedimientos de Personal de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional2, mediante

Proyecto No. 0472 del 27 de junio de 2017, efectuó el siguiente traslado:

DE: INSGE COMISION TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

A: MEBOG METROPOLITANA DE BOGOTÁ

SI SANABRIA BARRETO EDUARDO3

3. Argumentos El señor Eduardo Sanabria Barreto alega que las autoridades demandadas desconocieron la Ley 1765 de 20154, que dispone cuáles son las causales para la 2 Conformada por el jefe Grupo de Traslados, jefe de Área Procedimientos de Personal y el director de Talento Humano de la Policía Nacional. 3 Folio 221 del expediente. 4 «Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la terminación de las comisiones en la función pública, así como la autoridad competente para adelantar ese trámite.

Que tampoco tuvieron en cuenta lo previsto por la Resolución No. 00937 del 10 de marzo de 2016, que, según dice, establece el manual de funciones para la terminación de cargos según el perfil de los uniformados. Que, como consecuencia de la terminación de la comisión que ejercía, no ha podido continuar los estudios de maestría en la Universidad Militar y de teleología en el Centro de Entrenamiento Bíblico RHEMA. Que, esa situación, también afectará su economía, pues, para adelantar los estudios, pidió un crédito en ICETEX que actualmente está pagando.

Que se originó un perjuicio irremediable consistente en que no podrá volver a ocupar cargos en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y que, debido a que fue víctima de acoso laboral, la tutela era procedente de manera excepcional para dejar sin efectos el acto administrativo, mientras se surte el proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

4. Intervenciones 4.1. Inspección General de la Policía Nacional El coordinador encargado de enlace de la Policía Nacional ante la Justicia Penal Militar solicitó que se desvinculara, por falta de legitimación en la causa, a la Policía Nacional, con fundamento en lo siguiente: Que la decisión de terminar la comisión del subintendente Eduardo Sanabria Barreto obedeció únicamente a las necesidades del servicio de la institución y se realizó conforme con la potestad de la administración para ordenar traslados. Que no se trató de una persecución laboral ni impuso intereses particulares por encima de los deberes del servidor público.

Que en la sentencia del 24 de mayo de 2017, dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la tutela que promovió el actor por los mismos hechos que ahora expone, se advirtió que no existió ninguna irregularidad en la solicitud de finalización de la comisión y que, por el contrario, el procedimiento administrativo fue idóneo y eficaz. Que, en todo caso, la terminación de la comisión del señor Sanabria Barreto no conlleva a su desvinculación de la fuerza pública, sino que responde al principio según el cual «las cosas en derecho se deshacen tal como se hacen» y, por ende,

continuará con el desarrollo de la carrera policial, y percibirá el salario y la seguridad social a que tiene derecho. Por último, manifestó que el sector donde debe prestar el servicio el actor no varió, pues es en una unidad que se encuentra en la esfera metropolitana de Bogotá y que, independientemente de los intereses personales del señor Sanabria Barreto, debe propender por cumplir con la función que la institución le ha encomendado. 4.2. Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar La directora ejecutiva de la Justicia Penal Militar solicitó que se denegara por improcedente el amparo pedido. En concreto, alegó que el demandante no era Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones». destinatario de la Ley 1765 de 2015, ya que estuvo en comisión del servicio en la administración pública, realizando actividades de apoyo, lo que no se podía confundir con la incorporación en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial «pues se requiere para la misma no solo que se encuentre desempeñando un cargo en la planta de esta Jurisdicción Especializada sino además que entre en funcionamiento la Unidad Administrativa Especial, se expidan los decretos de planta y estructura, así como el acto administrativo que incorpore al funcionario en el cargo de planta de personal»5. Que, además, el cambio de dependencia y regreso a la Policía Nacional del señor Sanabria Barreto no implicaba que se le impidiera estudiar ni se afectara la economía, por cuanto la comisión en la Fiscalía Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar no le generaba unos ingresos adicionales de los que actualmente

está percibiendo como uniformado de la Policía Nacional. Que, en todo caso, la tutela no era el mecanismo idóneo para cuestionar el acto administrativo que ordenó terminar la comisión del demandante y que, de hecho, existía una decisión en firme en sede de tutela que concluyó que el trámite y aprobación de esa decisión administrativa, no vulneró los derechos al debido proceso y a la educación. 4.3. Fiscalías Penales Militares ante el Tribunal Superior Militar La teniente coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez, en calidad de fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, pidió que se denegara la solicitud de amparo, por cuanto, a su juicio, el Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia ya resolvieron una tutela por los mismos hechos y derechos. Que, de todos modos, la terminación de la comisión del actor se fundó en las necesidades del servicio y cumplió los parámetros previstos en el Decreto 1791 de 2000. Que el señor Eduardo Sanabria Barreto no informó ni tramitó, a través o con apoyo de esa Fiscalía, documento alguno en el que informara a la Institución Policial que cursaba estudios y que desconocía si lo hizo a título personal. Que no existe razón para que el demandante aduzca que por desempeñarse en funciones de vigilancia se vulnere el derecho a la educación y a la escogencia de profesión u oficio, pues, de hecho, la carrera de derecho la adelantó cuando fungía como policía del cuerpo de vigilancia, situación que no fue obstáculo para que adquiriera el título de abogado.

Por último, dijo que en el auto del 24 de abril de 2017, mediante el que la Procuraduría Delegada inició indagación preliminar en su contra por la denuncia de acoso laboral que presentó el actor, se indicó que «hasta el momento creemos que las intervenciones que ha desplegado la señora Teniente Coronel PAOLA LILIANA ZULUAGA SUÁREZ, quien actúa como Fiscal ante el Tribunal Superior Militar, al parecer, las ha realizado dentro del marco normativo reglamentario y con la autoridad que ellas le confieren, en el entendido que ha desplegado acciones que no corresponden a presuntas situaciones de acoso laboral». 4.5. Dirección Ejecutiva de Justicia Militar 5 Folio 93 del expediente. La directora ejecutiva de Justicia Penal Militar solicitó que se declarara improcedente la acción tutela. En síntesis, dijo que en el presente caso no se configuraba un perjuicio irremediable para el demandante, en tanto la terminación de la comisión no tenía implícita la prohibición de continuar con los estudios y debido a que, en calidad de uniformado de la Policía Nacional, seguiría percibiendo ingresos y estaría cubierto en materia de seguridad social. Que la tutela no es el mecanismo procedente para cuestionar el acto administrativo que resolvió terminar la comisión del señor Sanabria Barreto, pues para eso estaba la vía ordinaria. 4.6. Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional El director de Talento Humano de la Policía Nacional pidió que se declarara improcedente la tutela, porque, a su juicio, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados. Argumentó que el actor contaba con otro medio de

defensa judicial (nulidad y restablecimiento del derecho) para acusar la Resolución No. 4347 del 21 de junio de 2017. Que, en todo caso, la terminación de la comisión del señor Sanabria Barreto obedeció a movimientos internos habituales y necesarios para cubrir las necesidades de personal en las unidades policiales. Que, además, el demandante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo constitucional, toda vez que actualmente está vinculado laboralmente a la Policía Nacional y no hay razón alguna para que no pueda continuar con los estudios que adelanta.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia del 10 de agosto de 2017, declaró improcedente la acción de tutela, por las razones que la Sala resume a continuación: En primer lugar, advirtió que la presente tutela era sustancialmente distinta a la que se adelantó en el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, pues, para ese momento, no se habían proferido los actos administrativos de traslado que dieron origen al presente proceso. Que, por tanto, se estaba frente a un hecho nuevo sobre el que aún no existía pronunciamiento judicial.

Que, de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, no estaba acreditado que el actor tramitara el permiso respectivo para estudio ni que las autoridades se lo hayan negado. Que, de hecho, el demandante no demostró la imposibilidad de estudiar por una conducta atribuible a las autoridades demandadas. Que, siendo así, no se podía determinar la configuración de un perjuicio

irremediable que hiciera posible la intervención inmediata del juez de tutela, teniendo en cuenta que la carga de la prueba era un requisito mínimo exigible al peticionario del amparo y que, en el sub lite tampoco se invocó el algún hecho que conlleve al menoscabo de las relaciones familiares o de salud con ocasión del traslado.

6. Impugnación El señor Eduardo Sanabria Barreto impugnó la decisión del a quo6. Para el efecto, manifestó que la decisión de primera instancia no se pronunció frente a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso en que incurrieron las autoridades demandadas al desconocer lo previsto por la Ley 1765 de 2015 y la Resolución No. 00937 del 10 de marzo de 2016, en lo concerniente a la terminación de la comisión de servicios.

Por otro lado, señaló que en más de cuatro ocasiones ha enviado solicitudes de permiso para estudio al Comando de Policía de Bogotá, las cuales han sido devueltas por falta de formalidades. Que, incluso, han transcurrido casi dos meses de periodo académico tanto de la maestría en la Universidad Militar Nueva Granada, como de teología en el Centro de Entrenamiento Bíblico REHEMA, sin que haya podido asistir a clase, lo que ocasionará la pérdida de los periodos académicos. Agregó que la tutela es procedente en casos de acoso laboral, como lo era el suyo, de ahí que aunque existieran otros medios judiciales, se hiciera necesaria la intervención inmediata del juez constitucional.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y

desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: «La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario

para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)». 6 Folios 202 a 267. 7 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. De manera preliminar, conviene decir que el señor Sanabria Barreto cuestiona la legalidad de un acto administrativo de traslado y, por ende, esa discusión debe proponerse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La Corte Constitucional8 ha permitido que se cuestione por vía de tutela actos administrativos que ordenan un traslado, siempre que se esté frente a la vulneración de derechos fundamentales por alguna de las siguientes situaciones: «(i) las razones que llevaron a la decisión del traslado son ostensiblemente arbitrarias y no tuvieron en cuenta la situación particular del trabajador; (ii) el traslado afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la parte actora o de su núcleo familiar; y/o (iii) el traslado desmejora las condiciones del empleado». Para el a quo, en el presente caso no se cumplen los requisitos que hacen procedente la acción de tutela contra el acto administrativo de traslado y, en consecuencia, la tutela es improcedente Por su parte, el señor Eduardo Sanabria Barreto alega la tutela es procedente,

porque se estaba frente a un caso de acoso laboral. Que, además, no ha podido continuar con sus estudios debido a que aún no cuenta con el permiso, pues en más de cuatro ocasiones el comando de la Policía Nacional ha devuelto las solicitudes que presentó para el efecto. Al respecto, la Sala estima que, como lo encontró el juez de primera instancia, la tutela es improcedente en el presente asunto, por las razones que a continuación se exponen: Si bien el actor señala que por motivos atribuibles a la Policía Nacional aún no cuenta con el permiso para adelantar los estudios de Maestría en Derecho Procesal Penal en la Universidad Militar Nueva Granada y de teología Bíblica Ministerial en el Centro de Entrenamiento Bíblico de Colombia RHEMA, lo cierto es que no demostró que, en efecto, las solicitudes que elevó para el efecto fueron devueltas por esa autoridad demandada. Siendo así, lo único que se evidencia en el expediente es que el actor no tiene el permiso adelantar estudios. Por lo tanto, la Sala no puede hacer un análisis sobre la afectación del derecho fundamental a la educación, invocado por el actor, sin la evidencia de que contaba, previamente, con la autorización por parte de los altos mandos de la Policía Nacional para iniciar los estudios. Lo anterior, por cuanto no se puede desconocer el procedimiento que fija esa institución para el otorgamiento de permisos, pues, de hacerlo, conllevaría a que el personal uniformado lo pretermita. Ahora, frente al argumento de que la tutela es procedente, porque se está frente a un caso de acoso laboral, conviene decir que, de acuerdo a lo evidenciado en el

expediente, hasta el momento no hay un pronunciamiento por parte de la Procuraduría General de la Nación en el que resuelva la queja por acoso laboral que presentó el demandante. Es decir, aún no se puede afirmar que el caso del demandante se trata de uno de acoso laboral, porque así no lo ha declarado la autoridad competente. De acuerdo a lo anterior, es claro que no está probado que se le cause un perjuicio irremediable al demandante y, en consecuencia, no hay un riesgo 8 Sentencia T-175 de 2016 inminente y grave que haga necesaria, urgente e impostergable la intervención del juez de tutela. Finalmente, es importante indicar que, precisamente porque la tutela es improcedente, no es posible realizar un estudio de fondo sobre la legalidad de los actos administrativos de terminación de la comisión y traslado, discusión que deberá resolverse a través del mecanismo judicial adecuado, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo. Notificar a las partes y a los terceros por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991. Tercero. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ