CE-25000-23-41-000-2017-01272-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por incumplir el requisito de procedibilidad / CONSTITUCIÓN DE RENUENCIA - La renuencia no puede tenerse por cumplida con el simple ejercicio del derecho de petición ni con solicitudes que tengan un propósito diferente a su constitución por parte del actor La posible renuencia de la Agencia Nacional de Minería no fue constituida respecto del artículo once (11) del Decreto 2390 de 2002 sino del oficio 20172110078241 de 2017 que resolvió la primera petición de suscripción del contrato, pues en dicho escrito no fue hecha alusión a la referida disposición ni reclamó su cumplimiento por parte de la entidad previamente al ejercicio de la acción (…). Concluye la Sala que no está acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad exigido por el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, dado que, como quedó expuesto en el acápite de generalidades, la renuencia no puede tenerse por cumplida con el simple ejercicio del derecho de petición ni con solicitudes que tengan un propósito diferente a su constitución por parte del actor. Adicionalmente, en la demanda no fue sustentada una razón que permita prescindir de dicha exigencia como excepcionalmente lo contempla el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 para los casos en que su cumplimiento pueda generar al actor el riesgo de sufrir un perjuicio irremediable. En consecuencia, la decisión del a quo será revocada y en su lugar la demanda será rechazada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÌTICA – ARTÌCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / DECRETO 2380

DE 2002 - ARTÌCULO 11 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 10 NUMERAL 5 / DECRETO 2390 DE 2002 - ARTÍCULO 11

NOTA DE RELATORÌA: Respecto a la constitución de renuencia, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de octubre 20 de 2011, exp. No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. En relación al requisito de procedibilidad en aquellos casos en que la solicitud, tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 21 de noviembre de 2002, ACU1614, C.P. Reinaldo Chavarro Buritica y sentencia de 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. C.P. Susana Buitrago Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01272-01(ACU)

Actor: OTONIEL MOLANO MARÍN Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de septiembre ocho (8) del presente año, mediante la cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Otoniel Molano Marín presentó demanda contra la Agencia Nacional de Minería en la cual formuló la siguiente pretensión: “Que se ordene a la Agencia Nacional de Minería el efectivo cumplimiento del artículo 11 de Decreto No. 2390 de 2002, esto es, elaborar la minuta dispuesta por el Ministerio de Minas y Energía y adoptada por Resolución 18-1073 de 2015, para los procesos de legalización dispuesto (sic) en el artículo 165 de la ley 685 de 2001 y su Decreto reglamentario 2390 de 2002”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El demandante afirmó que el veintidós (22) de abril de 2003 radicó solicitud de legalización de la explotación de caliza localizada en el municipio de Tibasosa,

Boyacá. Agregó que mediante auto de agosto tres (3) de 2009, la autoridad minera aprobó el programa de trabajos y obras (PTO) y luego la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, por Resolución 3705 de 2016, estableció el plan de manejo ambiental dentro del área cubierta por la petición. Resaltó que el diecisiete (17) de marzo del año en curso, solicitó a la Agencia Nacional de Minería la suscripción del contrato de concesión para la legalización

de la minería, según el formato único de minuta adoptado por el ministerio del ramo. Reveló que el tres (3) de abril del presente año, la autoridad minera respondió que está sujeta a una orden judicial contenida en la sentencia C-389 de 2016, cuya finalidad es garantizar que el contrato vele por el pleno acatamiento de las normas que integran el ordenamiento vigente. Aseguró que el ocho (8) de mayo del año en curso solicitó la renuencia y tener en cuenta la aplicación del régimen especial y transitorio para el trámite de legalización, a lo cual el organismo respondió que se encuentra implementando el ordenamiento minero vigente.

3. Razones del posible incumplimiento El actor consideró que el artículo once (11) del Decreto 2390 de 20021 está siendo incumplido porque la Agencia Nacional de Minería no ha elaborado la minuta para la suscripción del contrato de concesión para la explotación del yacimiento de caliza, en la localidad de Tibasosa.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de agosto nueve (9) del presente año, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda y ordenó la notificación al presidente de la Agencia Nacional de Minería (ff. 44).

5. Contestación de la demanda La demanda no fue contestada por la Agencia Nacional de Minería.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, precisó que en la sentencia C-389 de 2016 la Corte Constitucional señaló que antes de entregar un título minero la autoridad minera deberá verificar los mínimos

de idoneidad laboral y ambiental del proyecto. Indicó que por la naturaleza de la concesión, la corporación advirtió sobre la necesidad de tener en cuenta criterios diferenciables entre los tipos de minería y establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la que corresponde a los grupos étnicos. Explicó que las anteriores directrices cobran relevancia en la actual exigibilidad del artículo once (11) del Decreto 2390 de 2002, puesto que la Agencia Nacional de Minería no puede desconocer los mandatos de la Corte y debe tenerlos en cuenta antes de aprobar el título minero. Destacó que la existencia del programa de trabajos y obras y la aceptación por parte del interesado no son suficientes para ordenar el cumplimiento de la disposición cuando la autoridad minera no ha verificado los criterios de idoneidad laboral y ambiental ni la participación de las comunidades afectadas, según la sentencia C-389 de 2016. Resaltó que el cumplimiento del artículo once (11) del Decreto 2390 de 2002 se encuentra condicionado a la adopción del formato único de minuta del contrato de concesión, por parte del Ministerio de Minas, lo cual no fue referido por el demandante ni probado en el proceso. Por consiguiente, negó las pretensiones de la demanda. 1 Mediante el Decreto 2390 de 2002 fue reglamentado el Código de Minas.

7. La impugnación La apoderada del actor sostuvo que las sentencias C-273 y C-389 de 2016, expedidas por la Corte, no corresponden al procedimiento ni a las actuaciones para la realización del programa de legalización de la minería de hecho, que debe

concluir con la firma del contrato de concesión. Subrayó que los criterios de idoneidad laboral y ambiental fueron acreditados mediante el programa de trabajos y obras y el plan de manejo ambiental, como aparece dispuesto en los objetivos del trámite de legalización señalados en el artículo 5º del Decreto 2390 de 2002. En cuanto a la participación de las comunidades, estimó que debe tenerse en cuenta que el contexto y las normas analizadas en la sentencia C-389 de 2016 no son aplicables a este asunto, pues se trata de un proceso de legalización transitorio previsto en el artículo 165 del Código de Minas. Destacó que la sentencia que tiene relación con este caso es la C-259 de 2016, donde fue adelantado el estudio sobre el artículo 165 de la Ley 685 de 2001 y la autoridad minera acudió para exponer que junto con la autoridad ambiental no pierden sus competencias para intervenir y velar por el medio ambiente en los títulos de legalización y que la minería informal se ajusta a las disposiciones del ramo. Concluyó que el formato de minuta del contrato es un elemento formal que no puede obstaculizar que los procedimientos busquen su finalidad y señaló que no corresponde al administrado probar que fue adoptado, ya que es función que compete a la gestión administrativa de la entidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el

acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado2.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en sentencia de septiembre ocho (8) de 2017, mediante la cual negó las pretensiones respecto del artículo once (11) del Decreto 2390 de 2002, reglamentario del Código de Minas. 2 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el interesado tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de este medio de control está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con

fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”3. 3 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…]

tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.4 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.

5. El caso concreto El actor pretende el cumplimiento del artículo once (11) del Decreto 2390 de 2002 para que la Agencia Nacional de Minería proceda a elaborar la minuta para la celebración del contrato de concesión para la actividad minera de hecho que adelanta en el municipio de Tibasosa.

La citada disposición estableció lo siguiente: “Artículo 11. Si el interesado en la solicitud acepta el PTO elaborado por la autoridad minera delegada, se procederá dentro de los treinta (30) días siguientes a suscribir contrato de concesión para la explotación minera en el formato único de minuta que para el efecto adopte el Ministerio de Minas y Energía”. Observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, tuvo por acreditada la constitución de la renuencia con base en una petición presentada por el actor el ocho (8) de mayo del presente año ante la Agencia Nacional de Minería. Revisada la actuación, en el expediente consta que el diecisiete (17) de marzo del año en curso, la apoderada del actor radicó un escrito dirigido al vicepresidente de

contratación y titulación de la Agencia Nacional de Minería en el cual solicitó “[…] la suscripción del Contrato de Concesión en el formato único de minuta que para el efecto adoptó el Ministerio de Minas y Energía”. (ff. 29 y 30). Mediante oficio ANM No. 20172110078241 de abril cuatro (4) del presente año, la coordinadora del grupo de legalización minera le comunicó la existencia de algunas inconsistencias reportadas por el Sistema de Catastro Minero Colombiano en la alinderación de la zona objeto de legalización y señaló que no obra la constancia de ejecutoria de la resolución que modificó las coordenadas del plan de manejo ambiental, por lo cual dichas falencias tenían que ser subsanadas (f. 31). También advirtió la funcionaria que actualmente no pueden ser otorgadas concesiones mineras debido a que la entidad está implementando los 4 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. procedimientos ordenados por la Corte Constitucional en la sentencia C-389 de 20165 para la definición de tales concesiones (f. 31). En escrito de mayo ocho (8) de 2017, la apoderada del actor pidió la “renuencia al Radicado No. 20172110078241 de 03 (sic) de abril de 2017 que impide la suscripción del contrato de concesión en el formato único de minuta […] dentro del proceso de legalización del Artículo 165 de la Ley 685 de 2001 […]”. (ff. 32 a 34).

Luego de explicar que acreditó los requisitos exigidos como el plan de trabajos y obras y la aceptación del mismo por parte del interesado, la apoderada del actor cuestionó la posición asumida por la coordinadora del grupo de legalización minera, subrayó la incertidumbre que afecta al trámite de legalización e insistió en reclamar “La renuencia al radicado No. 20172110078241 de 03 (sic) de Abril de 2016” y “Que en caso contrario exponga los fundamentos y/o el cumplimiento en los términos del art. 10 del ec.230 de 2002 de los ajustes del PTO por parte de la autoridad minera delegada”. (ff. 32 a 34). Considera la Sala que la petición de mayo ocho (8) del presente año descrita en la demanda como prueba de la constitución de la renuencia, no agotó debidamente el requisito de procedibilidad de la acción porque su objeto no fue solicitar el cumplimiento del artículo once (11) del Decreto 2390 de 2002. El propósito de la apoderada del actor era controvertir la decisión adoptada por la coordinadora del grupo de legalización, insistir en el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la suscripción del contrato y cuestionar la postura de la funcionaria alrededor de la negativa a otorgar la concesión para la explotación del yacimiento minero. La posible renuencia de la Agencia Nacional de Minería no fue constituida respecto del artículo once (11) del Decreto 2390 de 2002 sino del oficio 20172110078241 de 2017 que resolvió la primera petición de suscripción del contrato, pues en dicho escrito no fue hecha alusión a la referida disposición ni

reclamó su cumplimiento por parte de la entidad previamente al ejercicio de la acción (ff. 32 a 34). 5 En esta sentencia, la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 277 y 277 de la Ley 685 de 2001 mediante la cual fue expedido el Código de Minas. En esta materia, la corporación declaró la exequibilidad condicionada de varias de esas disposiciones en el entendido de que la autoridad minera deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de la concesión y con base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería y la extensión de los proyectos y ordenó establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados. También dispuso que “[…] el derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o afrocolombianas no constituye justificación alguna para omitir la aplicación del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado, cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios”. Concluye la Sala que no está acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad exigido por el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, dado que, como quedó expuesto en el acápite de generalidades, la renuencia no puede tenerse por cumplida con el simple ejercicio del derecho de petición ni con solicitudes que

tengan un propósito diferente a su constitución por parte del actor. Adicionalmente, en la demanda no fue sustentada una razón que permita prescindir de dicha exigencia como excepcionalmente lo contempla el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 para los casos en que su cumplimiento pueda generar al actor el riesgo de sufrir un perjuicio irremediable. En consecuencia, la decisión del a quo será revocada y en su lugar la demanda será rechazada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia de septiembre ocho (8) de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A y en su lugar rechazar la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero