CE-25000-23-41-000-2017-01280-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / SOLICITUD DE PRÁCTICA DE EXÁMENES MÉDICOS DE RETIRO DE MIEMBRO DE LAS

FUERZAS MILITARES

[E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social del accionante. (...), la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de tutela de 23 de agosto de 2017, proferido por la precitada autoridad judicial se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con el apoderado del actor, quien indicó que la entidad accionada no ha acatado la orden impartida en el fallo constitucional, toda vez que no se han practicado los exámenes de retiro, los cuales son necesarios para que el médico emita su concepto y, posteriormente, se realice la junta médico laboral. En efecto, es evidente el actuar omisivo del director de sanidad de la Policía Nacional (responsabilidad subjetiva), pues se demuestra su falta de voluntad e

interés para garantizar los derechos fundamentales del actor, por lo que la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01280-01(AC)A

Actor: GABRIEL LÓPEZ GUTIÉRREZ Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 8 de mayo de 20181, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Gabriel López Gutiérrez, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en sentencia de 23 de agosto de 20172, resolvió: “PRIMERO: AMPÁRENSE los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social que le asisten al accionante, de conformidad con lo expuesto en esta providencia SEGUNDO: ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia adelante todas las gestiones necesarias para que le sean practicados al accionante los exámenes médicos de retiro a que tiene derecho, con el propósito de que se realice la junta médico laboral de retiro dentro de un término no superior a un (1) mes. (…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 25 de abril de 20183, el señor Gabriel López Gutiérrez, por intermedio de apoderado, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 23 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.

3. Trámite procesal

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en

proveído de 27 de abril de 20184, resolvió admitir el incidente de desacato, corrió traslado al director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia. El mencionado auto fue notificado el 27 de abril de 2018 a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, German.lopez@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, 1 El expediente ingresó al despacho el 28 de mayo de 2018. 2 Folio 2 a 6. 3 Folio 1. 4 Folio 8 a 10. ceayp@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co5. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no allegó respuesta. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en auto de 8 de mayo de 20186, resolvió: “PRIMERO.- IMPÓNGASE sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de su propio peculio, a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura a cargo del Brigadier General Germán López Guerrero - Director de Sanidad del Ejercito Nacional, los cuales deberá consignar en la cuenta Nº 3-0070-00030-4 del Banco Agrario de Colombia S.A., o en la cuenta Nº 050-00118-9 del Banco Popular, a favor de la Nación – Consejo

Superior de la Judicatura, dentro del término de diez (10) días a partir de la notificación de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE que en un término perentorio de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de la providencia al Brigadier General Germán López Guerrero - Director de Sanidad del Ejercito Nacional, dé cumplimiento a lo dispuesto por esta Corporación en el fallo de tutela del 23 de agosto de 2017”.

Lo anterior, en consideración a que la orden judicial fue incumplida sin justificación alguna. Además, a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno.

4. Trámite en el grado de consulta A pesar de ser notificada la decisión sancionatoria a través del correo electrónico

disanejc@ejercito.mil.co, german.lopez@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, ceayp@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.il.co7, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, no allegó escrito alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales

El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. 5 Folio 11. 6 Folios 16 a 25. 7 Folio 27. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional.

Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20038 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.

Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado 8 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20159 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para

determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto

En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante fallo de 23 de agosto de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social del señor Gabriel López Gutiérrez y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a realizar los exámenes médicos de retiro y que posteriormente sea valorado por la junta médico laboral. 9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En escrito de 25 de abril de 2018, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en auto de 8 de mayo de 2018, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden constitucional. Visible en los folios 11 a 14 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y

a la seguridad social del accionante. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de tutela de 23 de agosto de 2017, proferido por la precitada autoridad judicial se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con el apoderado del actor, quien indicó que la entidad accionada no ha acatado la orden impartida en el fallo constitucional, toda vez que no se han practicado los exámenes de retiro, los cuales son necesarios para que el médico emita su concepto y, posteriormente, se realice la junta médico laboral. En efecto, es evidente el actuar omisivo del director de sanidad de la Policía Nacional (responsabilidad subjetiva), pues se demuestra su falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del actor, por lo que la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, la Sala procederá a confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, a quien se ordenará el inmediato cumplimiento de la orden de tutela. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la providencia de 8 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Segundo.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar inmediato cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 23 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. Tercero.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Cuarto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero