CE-25000-23-41-000-2017-01356-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / DESATENCIÓN DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA NORMA – No se advierte / INEXISTENCIA DE MANDATO INCUMPLIDO L]a Sala encuentra que el artículo que se dice desatendido, se encarga de establecer el competente para dictar los actos por medio de los cuales se declararan las separaciones absoluta y temporal de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares; así: i) por el Gobierno Nacional, cuando se trate de separación absoluta de oficiales; ii) por el Ministro de Defensa, cuando sea separación temporal de oficiales y iii); por el comando de fuerza respectiva, para los suboficiales y prevé que se deberán expedirlo dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva. Admitiendo que dicho precepto contiene un mandato, para este preciso caso, consistente en que el Gobierno Nacional expida dentro del término de 30 días siguientes a la resolución que sancionó al señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO. (…) En efecto, según se advierte de los antecedentes citados en esta providencia, resulta evidente que el fallo dictado por el Consejo de Estado, en sede de recurso extraordinario de súplica que infirmó la sentencia de 23 de mayo de 2002 y confirmó el fallo del tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la nulidad de la Resolución No. 13 de 1995, quedó incólume, lo que equivale a que, finalmente, dicho acto administrativo no fue anulado en instancia judicial y mantiene plena vigencia. Sumado a lo anterior, obra certificación del 4 de

septiembre de 2017, suscrita por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, que da cuenta de que “…el señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado (…) se encuentra retirado del servicio activo, mediante Decreto Presidencial No. 1504 de 1995 que lo separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares, conforme a los parámetros de la Resolución No. 13 de 1995 de la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos”. Vale la pena señalar que esa prueba no fue cuestionada por la parte actora. (…) De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que está debidamente acreditado el cumplimiento de la norma que se dice desatendida, lo cual basta para confirmar la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: Decreto 1790 de 2000 - ARTÍCULO 11 / Decreto 1790 de 2000 - ARTÍCULO 113

NOTA DE RELATORIA: El actor solicita el cumplimiento del Decreto que regula

las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01356-01(ACU)

Actor: COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia de 6 de octubre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que negó sus pretensiones.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS, por conducto de su representante legal, ejerció medio de control de cumplimiento contra el Presidente de la República y el Ministerio de Defensa Nacional para que acaten el contenido del artículo 11 del Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que

regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. 1.2. Hechos La parte actora sostuvo que mediante la Resolución No. 13 del 5 de julio de 1995 el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos “destituyó” al Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado. En consecuencia, el Presidente de la República dictó el Decreto 1504 de 11 de septiembre de 1995 por medio del cual lo separó del cargo. El citado Brigadier General acusó la legalidad de la Resolución No. 13 del 5 de julio de 1995, pero el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó sus pretensiones mediante sentencia de 20 de junio de 1999. La apelación del fallo antes mencionado fue resuelta por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 23 de mayo de 2002 que revocó el fallo recurrido y, en su lugar, declaró la nulidad del acto administrativo

demandado. Para dar cumplimiento al anterior fallo judicial, el Presidente de la República dictó el Decreto 4422 de 2008 “…mediante el cual reintegró al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional al Señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado”. Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 337 de 2009 “… mediante el cual retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, en forma temporal con pase a la reserva, al señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado por solicitud propia de este”. Aduce la demandante que el fallo de 23 de mayo de 2002, fue recurrido vía súplica extraordinaria, ante lo cual la Sala Plena del Consejo de Estado, fallo de 29 de septiembre de 2009, infirmó dicha decisión y, en su lugar, confirmó la sentencia del Tribunal; es decir, dejó en firme la Resolución No. 13 de 1995. Ante esta situación, el Presidente de la República profirió el Decreto 802 de 2010 “…mediante el cual declaró la pérdida de ejecutoria del Decreto 4422 de 2008, dejando vigente el Decreto 337 de 2009”. Luego, se ejerció acción de tutela contra el fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2009 y una Sala de Conjueces, con sentencia de 1º de marzo de 2011, la dejó sin efectos por considerar que se incurrió en un yerro procedimental, “…dejando en firme la sentencia proferida el 23 de mayo de 2003

por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. Para dar cumplimiento a la anterior decisión judicial, el Presidente de la República expidió el Decreto 2947 de 2011 “…mediante el cual declaró la pérdida de ejecutoria del Decreto 802 de 2010 y, en esa medida, dejó vigentes los actos administrativos mediante los cuales se reintegraba al Señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado al cargo, y se ordenaba su posterior retiro voluntario del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional”. Es necesario manifestar que la sentencia de 1º de marzo de 2011, se dejó sin efectos porque el trámite constitucional estaba viciado de nulidad ante la falta de vinculación del Ministerio de Defensa Nacional, pero luego de reanudado el proceso de tutela, con fallo de 17 de abril de 2013 “…la Sala de Conjueces de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió revocar la sentencia del 29 de septiembre de 2009 y dispuso que quedara en firme la sentencia proferida el 23 de mayo de 2003”. Afirmó la demandante que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sede de impugnación, revocó el fallo de 17 de abril de 2013 y dejó “…en firme las decisiones del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 20 de junio de 1999 y la Resolución No. 13 de 1995 expedida por el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos

Humanos”. Para concluir, sostuvo que en razón de la actual vigencia de la Resolución No. 13 de 1995 y del Decreto 2947 de 2011 el “…Presidente de la República está en la obligación de expedir un acto administrativo mediante el cual separe del cargo, de manera absoluta, al señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado, con las implicaciones que esto conlleva, es decir, la pérdida de su rango como oficia de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional y la imposibilidad de gozar de emolumentos o reconocimientos en razón de su servicio, incluso como oficial de reserva”. De acuerdo con lo expuesto, formuló las siguientes pretensiones: “Que se orden al Excmo. Sr. Presidente de la República y al Sr. Ministro de Defensa Nacional dar cumplimiento al artículo 113 del Decreto 1790 de 2000… …Se ordene…proferir un decreto por medio del cual se separe de manera absoluta de su cargo al señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado, en cumplimiento de la resolución No. 13 de 1995, proferida por la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos y, en consecuencia, dejar sin efectos los Decretos 337 de 2009 y 2947 de 2011”. …se ordene… que el decreto que disponga la separación absoluta del cargo del señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado contenga una orden dirigida al Señor Brigadier General en el sentido de restituir los emolumentos recibidos durante el periodo en el que el Gobierno Nacional estuvo en mora del cumplimiento, con ocasión de este, es decir, desde el 6

de marzo de 2014 a la fecha en la que se profiera sentencia que resuelva la presente acción, junto con los intereses a los que haya lugar”. 1.3. Actuación procesal Mediante providencia de 26 de agosto de 20171 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B admitió la demanda y ordenó notificar al Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional. 1.4. Contestación del Presidente de la República Su apoderada judicial manifestó que la acción deviene improcedente por indebida constitución en renuencia, pues si bien la demandante presentó escrito para tal fin, es lo cierto que “…tal petición fue contestada de manera oportuna”. Expuso que mediante Oficio No. 16-00071425 del 16 de junio de 2016, “…no se negó lo solicitado, sino que se informó al peticionario que la misma se había trasladado al Ministerio de Defensa Nacional, por ser la entidad llamada a responder”. Así las cosas, en el entendido que la “…renuencia es la omisión en responder o la insistencia en la negativa a lo pedido”, en este caso el Presidente de la República dio traslado a la petición de la parte actora, entonces, no se trata de una “negativa a lo pedido”. Sumado a lo anterior, precisó que el Presidente de la República no es el representante legal ni judicial del Estado, de la Nación ni de ninguna entidad nacional o territorial y tampoco de la Presidencia de la República. Luego, aludió al contenido de los artículos 115 de la Constitución Política y 159 del CPACA, para significar que “…en cuanto a los actos que expida el Gobierno Nacional, su representación Judicial está en cabeza del ministro o del director

1 Folios 51 al 52 correspondiente, más no en cabeza del Presidente de la República…” (fls. 60 al 73). 1.5. Contestación del Ministerio de Defensa Nacional El Director de Asuntos Legales de esa Cartera Ministerial, solicitó denegar las pretensiones de la demanda para lo cual explicó que: La Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, mediante la Resolución No. 13 de 5 de julio de 1995, destituyó al Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado. En cumplimiento de dicho acto, el expidió el Decreto 1504 del 11 de septiembre de 1995, por medio del cual se separa en forma absoluta de las fuerzas militares al citado militar. El mentado Decreto 1504 de 1995 fue objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones; sin embargo, en sede de apelación el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, revocó dicha negativa y anuló el acto demandado. Por su parte el Gobierno Nacional dictó el Decreto No. 4422 de 24 de noviembre de 2008 “por el cual se da cumplimiento a un fallo judicial…” y procedió al reintegro al servicio activo del Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado. Posteriormente, el citado Brigadier General solicitó su retiro del servicio el cual le fue aceptado mediante Decreto 337 de 5 de febrero de 2009. Luego, se expidió el Decreto 802 de 2010 que declaró la pérdida de ejecutoria del

Decreto 4422 de 2008 porque el Consejo de Estado en sede de recurso extraordinario de súplica infirmó la sentencia de 23 de mayo de 2002 y, en consecuencia, confirmó el fallo del tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la nulidad de la Resolución No. 13 de 1995. Al respecto, aclaró el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional que “…con la providencia que resuelve la súplica, queda incólume el Decreto 1504 del 11 de septiembre de 1995 por medio del cual se separa en forma absoluta de las Fueras Militares al Oficial General del Ejército Señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado, en cumplimiento a lo dispuesto por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos”. Informó que el Brigadier General ejerció acción de tutela en procura de dejar sin efectos el fallo de 29 de septiembre de 2009 del Consejo de Estado. En primera instancia, dicha acción constitucional fue resuelta a favor del tutelante mediante fallo del 1º de marzo de 2011, decisión judicial acatada mediante Decreto No. 2947 de 16 de agosto de 2011 “por medio del cual se declara la pérdida de la fuerza ejecutoria del Decreto 802 del 12 de marzo de 2010”. Finalmente, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sede de impugnación, mediante fallo de 6 de marzo de 2014, revocó el amparo constitucional que dejó sin efectos la sentencia de 29 de septiembre de 2009 del Consejo de Estado.

Con fundamento en las anteriores actuaciones, afirmó que “…el Decreto 1504 del 11 de septiembre de 1995 por medio del cual se separa en forma absoluta de las Fuerzas Militares a un Oficial General del Ejércitó que trata del Señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado, se encuentra actualmente vigente, es más conforme a los fallos judiciales, se trata de un acto administrativo que superó el control de legalidad al cual fue sometido”. A su vez, destacó que los Decretos Nos. 442 de 2008, 337 de 2009, 802 de 2010 y el 2947 de 2011 “…habrían perdido su fuerza ejecutoria por decaimiento del fundamento de derecho que sirvió sustento de competencia para su expedición, los primeros decretos citados en forma declarativa y el último, ipso jure…”. De acuerdo con lo expuesto, advirtió que la acción de cumplimiento “…no es el mecanismo para dejar sin efectos los Decretos 337 de 2009 y 2947 del 2011”. Por último, sostuvo que la pretensión de la devolución de emolumentos devengados por el señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado desde el 2014 a la fecha, deviene improcedente porque el citado “…no devenga sueldo (emolumentos) del Ministerio de Defensa Nacional desde el año 2009 cuando se retiró de la Entidad por voluntad propia y los emolumentos recibidos en el tiempo que estuvo vinculado en la Entidad al haber sido reintegrado por disposición judicial, no es procedente devolverlos en consideración a que en dicha fecha estaba laborando en la Entidad”. 1.7. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia de 6 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda constitucional. Para arribar a esta decisión, el Tribunal señaló que la parte actora agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que no existe falta de legitimación en la causa por pasiva del Presidente de la República y que el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000 contiene un mandato imperativo, inobjetable, preciso y exigible al Gobierno Nacional. Acto seguido, enlistó las actuaciones judiciales y administrativas surtidas en el caso del señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado, de lo cual concluyó que “…con la última decisión que adoptó el Consejo de Estado quedó en firme la Resolución No. 13 de 5 de julio de 1995 (…) mediante la cual se destituyó (…) y como consecuencia de ello se tiene que el Decreto 1504 de 11 de septiembre de 1995 (…) proferido por el Gobierno Nacional en cumplimiento de la decisión adoptada por la Procuraduría está vigente, en el entendido de que ninguno de los citados actos administrativos se encuentra por fuera de la vida jurídica, por lo tanto no se puede predicar que el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional estén incumplimiento el mandato contenido en el artículo 113 del Decreto Ley 1790 de 2000 y debe agregarse que según certificación expedida por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional de fecha 4 de septiembre de 2017 el señor General Álvaro Hernán Velandia Hurtado se encuentra separado de forma

absoluta de las Fuerzas Militares razones por las cuales se denegarán las pretensiones de la demanda” (fls. 83 al 101). 1.8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión anterior en procura de que fuera revocada, con fundamento en los siguientes argumentos: Admitió que el asunto “…reviste una complejidad frente a la multiplicidad de normas expedidas durante el debate, como consecuencia de las numerosas decisiones judiciales al respecto”. A pesar de lo anterior, destacó que el Decreto 337 de 2009 por medio del cual se aceptó el retiro voluntario del Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado con lo que se genera una duplicidad de normas vigentes aunque implican igualmente la separación absoluta del cargo, tienen fundamentos de hecho distintos y, adicionalmente, producen efectos distintos: una es una sanción y otra es un retiro voluntario, por lo que el deber de cumplimiento de imposición de la sanción así como la determinación de las consecuencias correspondientes continúa sin atenderse. Mientras que la norma que se refiere a la separación absoluta del cargo como consecuencia de la sanción impuesta por la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos, trae como implicación que el Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado deje de pertenecer a las Fueras Militares, la norma que se refiere a la separación absoluta del cargo como consecuencia de su retiro voluntario, implica que el Brigadier General continúe perteneciendo a las Fuerzas Militares, haga parte de su reserva y, de esa manera, haga uso de los beneficios

prestacionales, entre otros, que esto conlleva. Esta última norma debió haber sido derogada por parte del Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional atendiendo a la firmeza de las sanción impuesta”. Luego explicó que los Decretos 1504 de 1995 y 337 de 2009 “continúan vigentes y produciendo efectos, pues no han sido derogados ni expresa ni tácitamente”. En consecuencia, insiste en el incumplimiento del artículo 113 del Decreto Ley 1790 de 2000 porque “…no se ha hecho efectiva la separación absoluta del cargo Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado por la sanción a la que se ha hecho referencia a través del acto administrativo, y no por un retiro voluntario, la cual debe ser proferida por el Presidente de la República en conjunto con el Ministerio de Defensa Nacional”. Dentro de sus argumentaciones, se encuentra un acápite titulado “la gravedad del delito de desaparición y las expectativas de las víctimas sobre la claridad en sus sanción” en el cual concluye que la sanción impuesta al Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado deviene en la imposibilidad de la concesión de acceder a un retiro voluntario; por tanto, insiste que los accionados deben “…expedir un decreto que dé cumplimiento efectivo a la sanción, aclarando los efectos y vigencias de las normas anteriores, posiblemente afectadas de nulidades aún no declaradas judicialmente, derogando el decreto que permitió el retiro voluntario y que está vigente, y ordenando la devolución de los valores pagados con ocasión del retiro voluntario y sobre los cuales no podía acceder por encontrarse con una

sanción disciplinaria”. Asimismo, refirió a lo que denominó al “efecto reparador de la sanción” para insistir que la desvinculación del Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado del Ejército Nacional debe ser con motivo de la sanción que le fue impuesta y no de su retiro voluntario, parta que se “satisfaga el derecho de las víctimas a la reparación integral” (fls. 107 al 110).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Trámite en segunda instancia La Consejera Ponente mediante auto de 27 de noviembre de 20172 advirtió que en razón de que la presente acción de cumplimiento busca que los accionados dicten un acto administrativo que separe de manera absoluta del cargo de Brigadier General al señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO, en acatamiento del artículo 113 del Decreto Ley 1790 de 2000, resultaba necesario vincular a éste último para que haga uso de su derecho a la defensa. 2.2. Del pronunciamiento del señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO Por conducto de su apoderado judicial, relató las diferentes actuaciones judiciales y administrativas surtidas en su caso.

Destacó que cumplió “…en su totalidad y a satisfacción de la Procuraduría con la sanción impuesta por esta entidad, pues la misma consistió en la separación absoluta del cargo, ya que para el momento de la destitución el ciudadano ostentaba el grado de Brigadier General y el cargo de Comandante de la III Brigada con sede en Cali (…) siendo desvinculado de la institución Ejército Nacional, consecuentemente con la inhabilidad para ejercer cargos públicos”.

2 Folios 122 al 123 Advirtió que el lapso transcurrido para resolver el recurso extraordinario de súplica que se presentó en su oportunidad “…no puede ser atribuible ahora para perjudicar aún más…” a su defendido. Sumado a lo anterior, señaló que de conformidad con el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 y con el 32 de la Ley 734 de 2002 el término de prescripción de la sanción disciplinaria es de dos (2) años. Así las cosas, como la sanción impuesta al señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO quedó en firme con la ejecutoria del fallo del recurso extraordinario de súplica del 29 de septiembre de 2009, es dable concluir que ya está prescrita porque “…han transcurrido más de cinco (5) años, desde aquella decisión judicial”. Acto seguido, se refirió al caso por el cual fue sancionado el señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO y a cuestionar el proceso disciplinario que se adelantó en su contra. Finalmente, solicitó confirmar la sentencia dictada por el Tribunal que denegó las pretensiones de la parte actora (fls. 134 al 149). 2.3. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20113, así como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011

de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.4. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19974, 3 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.5. Norma que se pide ordenar cumplir: Decreto Ley 1790 de 20005: 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. “ARTÍCULO 113. AUTORIDAD QUE DISPONE LA SEPARACION. Las separaciones absoluta y temporal de que tratan los artículos anteriores, serán dispuestas así: por el Gobierno Nacional, cuando se trate de separación absoluta de oficiales; por el Ministro de Defensa, cuando sea separación temporal de oficiales; por el comando de fuerza respectiva, para los suboficiales, debiendo ordenarse en todos los casos dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva”. 2.6. Del agotamiento del requisito de procedibilidad

La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste6 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”7 Sobre este tema, esta Sección8 ha dicho que: 5 Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares 6Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su

orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es

necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos9” (Negrillas fuera de texto). octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. 9 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con e