CE-25000-23-41-000-2017-01375-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO QUE IMPONE SANCIÓN DISCIPLINARIA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD En el sub lite la demandante cuestiona, en sede de tutela, que la Procuraduría General de la Nación, después de un proceso disciplinario, la sancionó con suspensión del cargo de presidenta del Concejo Municipal de Soacha, por el término de tres meses, porque, presuntamente, participó en forma indebida en la fase precontractual y contractual de los contratos MC 021 y MC 026 suscritos entre la demandante y las empresas DKS Ingeniería y Construcción SAS, respectivamente, y que esa situación no tipificó ninguna falta disciplinaria que ameritara la investigación y posterior sanción impuesta. (…) La Procuraduría, por su parte, argumentó que la investigación disciplinaria contra la actora ocurrió por fraccionamiento contractual y que la actuación se ajustó a derecho. Además, que la actora tiene otro medio de defensa judicial. Sería del caso estudiar tales argumentos. Sin embargo, la Sala advierte que la [accionante] puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, pues, como se sabe, este medio de control procede con el fin de que se declare la nulidad de actos administrativos y de que se restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada. (…) De modo que la actora, en el proceso ordinario, podrá pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo, medida cautelar que resulta un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto

del proceso y la efectividad de la sentencia. (…) Se impone, entonces, confirmar la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01375-01(AC)

Actor:SORAYA ESCOBAR PEÑALOZA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PROCURADURÍA PROVINCIAL DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Soraya Escobar Peñaloza contra la sentencia del 12 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, mediante apoderado judicial, la señora Soraya Escobar Peñaloza pidió la protección de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, que estimó vulnerados por la Procuraduría Regional de Cundinamarca y la Procuraduría Provincial de Fusagasugá. En consecuencia solicitó: Le ruego a la honorable corporación que se ampare el derecho al debido proceso, el cual se viola en las decisiones que toma la Procuraduría mediante sus delegadas, de acuerdo a los argumentos que se presentan en este escrito1.

2. Hechos De expediente, la Sala destaca los siguientes hechos:

Que, para el año 2014, la señora Soraya Escobar Peñaloza se desempeñó como presidenta del Concejo Municipal de Soacha, con funciones de ordenadora del gasto y contratante. Que, mediante auto del 2 de febrero de 2016, la Procuraduría General de la Nación inició indagación preliminar contra la demandante y otros2, porque, presuntamente, participó en formas indebidas en la fase precontractual y contractual de los contratos MC 021 y MC 026 suscritas entre la demandante y las empresas DKS Ingeniería y Construcción SAS, respectivamente. Que la Procuraduría argumentó la investigación en que la señora Soraya Escobar Peñaloza no adelantó un proceso de selección abreviada de menor cuantía, para firmar un solo contrato con un solo objeto, sino que por el contrario, firmó dos contratos y dividió en dos el objeto contractual y, posteriormente, adicionó esos contratos en un 50% al inicio de la ejecución de los mismos. Que, el 23 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación formuló cargo único a la señora Soraya Escobar Peñaloza: «Cargo único. Usted, en su condición de presidenta del Concejo Municipal de Soacha, con funciones de ordenadora del gasto y contratante, al parecer participó en forma indebida en la fase precontractual y la actividad contractual de la corporación, pues suscribió los estudios previos de fecha 2 de diciembre de 2014 (Contrato MC 021) y el 16 de diciembre de 2014 (Contrato MC 026) y las invitaciones públicas de fecha 2 de diciembre de 2014 (Contrato MC 021) y 17 de diciembre de 2014 (Contrato MC

026), propias de los procesos de selección de mínima cuantía que dieron lugar a la celebración de los dos contratos que a continuación se relacionan y que fueron suscritos por Usted, pero en ellos se hizo una división artificial del contrato, al dividir en dos tramos del objeto contratado, con lo cual pudo incurrir en falta por omitir principios de transparencia y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva, consagrados en el estatuto contractual, pues no se adelantó, 1 Folio 14 del expediente de tutela. 2 Carlos Arturo Vásquez (secretario general del Concejo Municipal de Soacha) y Franklin Danilo Peñaloza (asesor de contratación del Concejo Municipal de Soacha). como era debido, un proceso de selección abreviada de menor cuantía que dieron lugar a la celebración de los dos contratos que a continuación se relacionan y que fueron suscritos por Usted, pero en ellos se hizo una división artificial del contrato, al dividir en dos tramos del objeto contratado, con lo cual pudo incurrir en falta por omitir principios de transparencia y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva, consagrados en el estatuto contractual, pues no se adelantó, como era debido, un proceso de selección abreviada de menor cuantía, para luego celebrar un solo contrato que cubriera los objetos contratados3 ». Que la Procuraduría Provincial de Fusagasugá y la Procuraduría Regional de Cundinamarca4 impusieron a la actora una sanción consistente en la suspensión del cargo por el término de tres meses.

3. Argumentos de la tutela La señora Soraya Escobar Peñaloza dijo que la Procuraduría General de la

Nación, al sancionar a la actora, incurrió en una vulneración al derecho fundamental al debido proceso, pues argumentó su decisión en aseveraciones contrarias a derecho, dado que no logró demostrar que la actora haya causado un daño a la administración pública. Que, además, la entidad demandada no tuvo en cuenta las pruebas testimoniales que daban cuenta que los objetos de los contratos no son los mismos, porque un contrato tenía que ver con adecuación y otro con obras de mantenimiento, contratos que se cumplieron a cabalidad. Que la entidad demandada desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha dicho5, que los principios de la contratación estatal se desconocen cuando se celebran varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas las cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior. Que es en ese caso que se entiende fraccionado un contrato, es decir, cuando se divide la unidad natural del objeto, situación que en esta ocasión no se configuró.

4. Intervenciones 4.1. Procuraduría Provincial de Fusagasugá El procurador provincial de Fusagasugá dio contestación a la tutela, en los siguientes términos: Después de realizar un recuento de las diligencias adelantadas en la acción disciplinaria adelantada contra la señora Soraya Escobar Peñaloza, dijo que la tutela no es el mecanismo adecuado para atacar una decisión de un órgano de control.

Que la demandante, en el escrito de tutela, citó en forma imprecisa las 3 Folio 38 del expediente de tutela. 4 No se encuentra relacionada la fecha en el expediente. 5

Sección Tercera, Subsección C, del 31 de enero de 2011, Rad. 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767), M.P Olga Melida Valle de la Hoz. consideraciones que plasmó la Procuraduría al momento de argumentar la decisión. Que, de hecho, las pruebas testimoniales describieron en detalle cómo se adelantó el proceso contractual, así que no es cierto que no se valoraron los testimonios. Que, además, la demandante en su escrito de tutela no hace referencia a hechos específicos, pues se limitó a plasmar argumentos de defensa con los que pretende abrir otro debate jurídico y probatorio en un caso debidamente concluido. 4.2. Procuraduría General de la Nación La apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación solicitó que se declara la improcedencia de la tutela. En síntesis, manifestó: Que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario y no puede reemplazar los procesos ordinarios o especiales y tampoco constituye una instancia adicional. Que la señora Soraya Escobar Peñaloza puede cuestionar la legalidad de la actuación surtida en el trámite disciplinario mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20116. Finalmente, la actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la acción de tutela.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por sentencia del 12 de septiembre de 2017, declaró improcedente la tutela, con base

en los siguientes argumentos: Que la pretensión de la actora se dirige a desvirtuar la motivación de los fallos disciplinarios, emitidos por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá y la Procuraduría Regional de Cundinamarca, por medio de los que se impuso una sanción de suspensión por el término de tres meses. Que, además, la actora no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la acción de tutela. Que la señora Soraya Escobar Peñaloza se limitó a manifestar los motivos por lo que no está de acuerdo con la valoración fáctica, jurídica y probatoria que realizaron las autoridades de control, sin que haya acreditado o explicado el daño inminente señalado. Que la demandante tiene a su disposición los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, consagrados en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. 6 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6. Impugnación La señora Soraya Escobar Peñaloza impugnó la decisión del 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la tutela. Para el efecto, argumentó: Que la pretensión de la tutela en ningún momento fue la de revocatoria del acto administrativo que impuso la sanción a la señora Soraya Escobar Peñaloza, sino la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

Que la actora solicitó ser juzgada de conformidad con las normas existentes. Es

decir, que se tenga en cuenta que una falta disciplinaria debe estar tipificada, pues, a juicio de la demandante, en el caso no se fraccionó un contrato.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. El carácter subsidiario de la acción de tutela responde a que ésta es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial o administrativo para proteger el derecho fundamental o porque habiéndolo se configuró un perjuicio irremediable7. Así entonces, una acción de tutela propende por la protección de aquellos derechos fundamentales que de otra forma se verían desamparados, pero no por eso puede entenderse que es el único mecanismo para su protección.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de tutela de primera instancia se

ajustó a derecho, al declarar improcedente la acción de tutela con fundamento en que la demandante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para atacar el acto emitido por la Procuraduría General de la Nación que le impuso 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-543 de 1992. una sanción de suspensión de tres meses en el cargo de presidenta del Concejo Municipal de Soacha. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a la acción de tutela y el requisito de subsidiariedad, a la procedibilidad de la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de sentencias judiciales y adoptará la decisión que corresponda. 2.1. De la acción de tutela y el requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de protección, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La acción de tutela es, pues, un mecanismo extraordinario de defensa que no

sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios que el legislador ha previsto para la protección de los derechos fundamentales. Es decir, la tutela es de carácter subsidiario. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano, los artículos 868 de la CP y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19919 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la 8 «ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 9 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)». protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó10: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…).

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por

lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el sub lite la demandante cuestiona, en sede de tutela, que la Procuraduría General de la Nación, después de un proceso disciplinario, la sancionó con suspensión del cargo de presidenta del Concejo Municipal de Soacha, por el término de tres meses, porque, presuntamente, participó en forma indebida en la fase precontractual y contractual de los contratos MC 021 y MC 026 suscritos entre la demandante y las empresas DKS Ingeniería y Construcción SAS, respectivamente, y que esa situación no tipificó ninguna falta disciplinaria que ameritara la investigación y posterior sanción impuesta. La Procuraduría, por su parte, argumentó que la investigación disciplinaria contra la actora ocurrió por fraccionamiento contractual y que la actuación se ajustó a derecho. Además, que la actora tiene otro medio de defensa judicial. Sería del caso estudiar tales argumentos. Sin embargo, la Sala advierte que la señora Soraya Escobar Peñaloza puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 13811 de la Ley 1437 de 2011, pues, como se sabe, este medio de control procede con el fin de que se declare la nulidad de actos administrativos y de que se restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada. 10 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 11 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o

presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Conviene recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten al juez adoptar las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de marzo de 201412, determinó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

De modo que la actora, en el proceso ordinario, podrá pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo, medida cautelar que resulta un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Ahora, la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues, a simple vista, la Sala no advierte que se haya causado un perjuicio irremediable, como lo señaló la primera instancia, se limitó a exponer argumentos en contra de la investigación adelantada por la Procuraduría General de la Nación, pero no acreditó cuál es el perjuicio que justifique la tutela como mecanismo transitorio, para la defensa de sus intereses. El perjuicio irremediable que justifica la procedencia excepcional de la acción de tutela no puede examinarse simplemente desde las consecuencias desfavorables, adversas, perjudiciales o dañinas que genera una sanción disciplinaria, pues el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza de derechos fundamentales, riesgo de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación autentica, esto es, diferente a la mera indemnización de perjuicios. Se impone, entonces, confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas. 12 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-06871-01.

Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ