CE-25000-23-41-000-2017-01462-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO /

ELEMENTO OBJETIVO DEL DESACATO - Inexistencia / RESPUESTA AL

DERECHO DE PETICIÓN

[L]a Sala puede concluir que el requisito objetivo de la sanción no se concretó, pues se dio el cumplimiento de la orden impartida al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con la efectiva entrega por el servicio postal nacional el día 5 de diciembre de 2017. En dicha respuesta de manera clara se le indica al actor de manera motivada la improcedencia de la Junta Médica que se solicita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01462-01(AC)A

Actor: JORGE PEÑA SOLORZANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTROS Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia del 28 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se sancionó al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General German López Guerrero con multa de “dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes”, por haber incurrido en desacato del fallo de tutela del

28 de septiembre de 2017.

I. ANTECEDENTES I.1. El señor Jorge Andrés Peña Solórzano, en calidad de apoderado del señor Oscar Leonardo Hernández Zamora, interpuso acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, invocando la protección de su derecho fundamental de petición, pues no recibió respuesta de fondo a la petición radicada el 28 de julio de 2017, mediante la cual solicitó el inicio del trámite de junta médica laboral militar y de policía como consecuencia del retiro de la institución.

I.2. En sentencia del 28 de septiembre 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales del actor y ordenó al Ejército Nacional de Colombia, en cabeza del Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo procediera a emitir y comunicar la respuesta de fondo a los interesados. I.3. Mediante escrito presentado el día 14 de noviembre de 2017 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el actor promovió incidente de desacato en contra del Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2017, que dispuso lo siguiente: “ (…) En consecuencia ordénase al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles contadas a partir de la notificación de esta providencia resuelva de fondo la solicitud

elevada por el señor Jorge Andrés Peña Solórzano el día 28 de julio de 2017 como apoderado del señor Oscar Leonardo Hernández Zamora, y además, notifique la respuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 65 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011)” I.4. Por medio de auto calendado el 15 de noviembre de 20171, comunicado el día 16 del mismo mes, el Tribunal informó al Director de Sanidad del Ejército Nacional sobre la apertura del incidente de desacato en su contra y le requirió a fin de que informara sobre las acciones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela del 28 de septiembre. 1.5 El Director de Sanidad Militar, Brigadier General Germán López Guerrero, a pesar de haber sido debidamente comunicado, guardó silencio.

II. PROVIDENCIA CONSULTADA II.1. Por medio de auto calendado el 28 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: “1) Impónese sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Tesoro Nacional – Consejo 1 Folio 7.

Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al señor Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejercito Nacional por el hecho de no cumplir de manera integral lo ordenado en la sentencia de 28 de septiembre de 2017 proferida por esta Corporación. Adviértase al funcionario sancionado que la multa impuesta deberá ser

cancelada dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Infórmesele al sancionado que una vez cumplido lo anterior deberá allegar al proceso prueba de cumplimiento de la orden. 2) Conmínase al señor Germán López Guerrero en calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional para que en forma inmediata cumpla las órdenes judiciales impuestas en la sentencia de 28 de septiembre de 201. 3) En firme esta providencia en aplicación a lo dispuesto en el artículo 367 del Código General del Proceso y en los Acuerdos 3927 de 2007 y 6979 de 2010 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por Secretaría envíese copia integral y auténtica de esta providencia con la respectiva constancia de ejecutoria a la oficina de cobro coactivo de la Dirección Ejecutiva der Administración Judicial Seccional Cundinamarca para que adelante el respectivo cobro de la sanción impuesta en este auto. 4) Por Secretaría notifíquese personalmente esta decisión a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 5) Una vez ejecutoriada esta providencia envíese el expediente al Consejo de Estado para que se surta el grado jurisdiccional de consulta respecto de esta decisión.”.2 II.2. Resaltó el incumplimiento de la sentencia de tutela del 14 de agosto de 2017 por parte del Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien guardó silencio durante el requerimiento del Tribunal sin

acreditar cumplimiento alguno, pese habérsele requerido en las oportunidades de ley. 2.3. El día 7 de noviembre de 2017 el señor Brigadier General Germán López Guerrero allegó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca memorial de respuesta dentro del incidente de Desacato, esto es, con posterioridad a la expedición de la providencia judicial por medio de la cual se le impuso sanción. 2 Folio 14 a 20. 2.4. EL día 18 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió para consulta el incidente de desacato. 2.5. El señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército, solicitó al Despacho la revocatoria de la sanción impuesta, por considerar que no hay fundamento para la imposición de la misma por haberse dado cumplimiento a la orden del Tribunal de Cundinamarca. Manifestó que la Dirección de Sanidad dio respuesta al peticionario mediante oficio 20173381908371 de fecha 20 de octubre de 2017 cumpliendo así lo ordenado en el fallo de tutela, pues se contestó de fondo la solicitud del trámite de citar a la junta médica laboral militar y de policía con motivo del retiro del señor Oscar Leonardo Hernández Zamora. Para demostrar la afirmación anexó copia de la respuesta entregada al peticionario y la certificación del servicio postal nacional, verificando fecha de entrega personal el día 5 de diciembre de 2017.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien

incumpliere la orden de tutela de un juez proferida con fundamento en dicha normativa incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. La renuencia injustificada en atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción que en sí misma no constituye la finalidad del trámite incidental adelantado para ello, sino una forma de persuadir al incumplido para que la acate. En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesta la sanción-, evita la materialización de la misma3. III.1. Grado Jurisdiccional de Consulta en la Tutela. 3 Ver entre otras la Sentencia T-553 de 2002, T-459 de 2003, T-368 de 2005, T-1113 de 2005, C243 de 1996 y C-092 de 1997. En el grado de consulta lo único que se persigue es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Para determinar si la imposición de la sanción por desacato se ajusta a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez de conocimiento, se deben encontrar

acreditados dos requisitos, a saber: (i) el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable, y (ii) el subjetivo, que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación. En ese orden de ideas, para declarar en desacato (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional. III.2. Caso Concreto. En el sub examine observa la Sala que la sanción al Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en el pago de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, no se justifica, toda vez que se logró acreditar el cumplimiento de la

orden del Fallo de Tutela, esto era, dar respuesta a la petición presentada por el señor Jorge Peña Solorzano. Bajo tales premisas, la Sala puede concluir que el requisito objetivo de la sanción no se concretó, pues se dio el cumplimiento de la orden impartida al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con la efectiva entrega por el servicio postal nacional el día 5 de diciembre de 2017. En dicha respuesta de manera clara se le indica al actor de manera motivada la improcedencia de la Junta Médica que se solicita. Con fundamento en lo anterior, y al no encontrar adecuada y proporcional en esta instancia la sanción impuesta derivada del desacato, se revocará el proveído del 28 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio del cual se sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes al señor Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Finalmente, la Sala requiere a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se dé cumplimiento al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y tome las decisiones y medidas necesarias para garantizar que se adelante la respectiva investigación disciplinaria por el retardo en la respuesta al derecho de petición que ante la omisión de respuesta en el término de ley generó la controversia judicial. De igual manera requiere al accionado para que, en lo sucesivo responda las solicitudes que le formule el Tribunal de instancia en los incidentes de desacato, en forma oportuna, pues su actitud de justificarse después de declarado en desacato atenta contra la adecuada administración de justicia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia del 28 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REQUERIR al accionado para que, en lo sucesivo, de respuesta oportuna a las solicitudes del Tribunal de instancia, pues su reiterado silencio en los incidentes de desacato atenta contra la adecuada administración de justicia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del 26 de abril de 2018.

HERNANDO SANCHEZ SANCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Consejero de Estado Consejero de Estado