CE-25000-23-41-000-2017-01462-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA / ELEMENTO OBJETIVO DEL

DESACATO - Inexistencia [E]l funcionario encargado de cumplir la orden de tutela desplegó las acciones que le correspondían para hacerla efectiva, de tal manera que no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta por parte del señor Brigadier General [G.L.G.] en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, puesto que, la solicitud presentada el 28 de julio de 2017 por el señor [J.A.P.S.] fue resuelta el 20 de octubre de 2017 (…) y se contestó nuevamente el 14 de junio 2018 (…) por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01462-02(AC)A

Actor: JORGE PEÑA SOLÓRZANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 23 de mayo de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sancionó al señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional,

con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por la precitada Corporación, en sentencia del 28 de septiembre de 2017.

1. ANTECEDENTES 1.1. El señor Jorge Andrés Peña Solórzano instauró acción de tutela el 12 de septiembre del año 2017, tendiente a la protección de su derecho fundamental de petición en contra del Ejército Nacional y la Dirección de

Sanidad del Ejército. 1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante fallo de tutela proferido el 28 de septiembre de 2017, amparó el derecho fundamental invocado por el actor y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo siguiente: 1 “[…] Que dentro del término de 48 horas hábiles contadas a partir de la notificación de esta providencia resuelva de fondo la solicitud elevada por el señor Jorge Andrés Peña Solórzano el día 28 de julio de 2017 como apoderado legal de Óscar Leonardo Hernández Zamora y, además, notifique la respuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 65 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) […]” 1.3. El 4 de mayo de 20182, el señor Jorge Andrés Peña Solórzano promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la referida sentencia, tendientes a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional resuelva de fondo la petición presentada por el actor el 28 de julio de 2017,

consistente en: 3 “[…] Señor director de Sanidad militar – ejército Nacional – respetuosamente me permito solicitar autorizar u ordenar al funcionario competente se dé (sic) inicio al trámite de Junta médico laboral Militar y de Policía por la causal de retiro al señor Ct ® OSCAR LEONARDO HERNÁNDEZ ZAMORA, identificado con la cc. 93.453.591 expedida en Chaparral. […]” (Subrayas propias) 1.4. Por auto del 10 de mayo de 2018,4 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la apertura del trámite incidental en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela y 1 Folio 22 a 27 del expediente de tutela. 2 Folio 1 del cuaderno incidental. 3 Folio 4 del expediente de tutela. 4 Folio 3 a 5 del cuaderno incidental. corrió traslado por el término de dos (2) días para que ejerciera su derecho de defensa. 1.5. El Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio dentro de las presentes diligencias.

2. PROVIDENCIA CONSULTADA 2.1. Mediante proveído del 23 de mayo de 20185, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, resolvió: 6 “[…] 1º) Impónese sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (sic) en favor del Tesoro Nacional – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a cargo del brigadier general Germán López

Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional por el hecho de no cumplir lo ordenado en la sentencia de 28 de septiembre de 2017. Adviértase al funcionario sancionado que la multa impuesta deberá ser cancelada dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Infórmesele al sancionado que una vez cumplido lo anterior deberá allegar al proceso prueba del cumplimiento de la orden. 2º) (Sic) Conmínese (sic) al brigadier general Germán López Guerrero identificado con cédula de ciudadanía número 73.468.794 de Bogotá en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional para que en forma inmediata cumpla las órdenes judiciales impuestas en la sentencia de 28 de septiembre de 2017. 3º) (Sic) En firme esta providencia en aplicación a lo dispuesto en el artículo 367 del Código General del Proceso y en los Acuerdos 3927 de 2007 y 6979 de 2010 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por Secretaría envíese copia integral y auténtica de esta providencia con la respectiva constancia de ejecutoria a la oficina de cobro coactivo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Cundinamarca para que adelante el respectivo cobro de la sanción impuesta en este auto. 4º) (Sic) Por Secretaría notifíquese personalmente esta decisión a las partes por el medio más expedito según lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5 Folios 11 a 17 del cuaderno incidental. 6 Folio 16 a 17 del cuaderno incidental.

5º) (Sic) Una vez ejecutoriada esta providencia envíese el expediente al Consejo de Estado para que se surta el grado jurisdiccional de consulta respecto de esta decisión. […]” 2.2. Para resolver consideró que en el presente asunto está acreditada la responsabilidad subjetiva ya que no obra prueba en el proceso que explique o justifique la razón por la que no ha sido cumplido el fallo de acción de tutela, puesto que, para la fecha no se ha notificado al demandante de la respuesta del derecho de petición radicado el 28 de julio de 2017.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales y la sanción será impuesta previo trámite incidental, luego de consultada con el superior para que decida si debe o no revocarse.

Además, en el incidente por desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos, sino que también deben valorarse los subjetivos para establecer la responsabilidad, por lo que es necesario ponderar si el encargado de materializar la decisión, ha desplegado o no los esfuerzos necesarios para ello o si existe una justificación lógica y razonable para la desatención de la orden.

4. CASO CONCRETO En el caso bajo examen, las órdenes judiciales que se afirman incumplidas son las contenidas en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 28 de

septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que determinó lo siguiente: 7 “[…] 2º) En consecuencia ordénese (sic) al director de sanidad del Ejército Nacional que dentro del término de 48 horas hábiles contadas a partir de la notificación de esta providencia resuelva de fondo la solicitud elevada por el señor Jorge Andrés Peña Solórzano el día 28 de julio de 2017 como apoderado legal de Óscar Leonardo Hernández Zamora y, además, notifique la respuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 65 a 73 del 7 Folio 27 del expediente de tutela. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) […]” Tales órdenes debían ser ejecutadas por el Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional y estaban dirigidas a resolver de fondo la petición presentada el 28 de julio de 2017 por el señor Jorge Andrés Peña Solórzano, en la cual solicitó se autorizara u ordenara se diera inicio al trámite de junta médico laboral militar por la causal de retiro. La Sala tiene elementos de juicio para determinar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumplió con la citadas órdenes, toda vez que, si bien no contestó el trámite incidental, se acredita por información dada por el actor, que mediante el oficio nro. 20183381122781 del 14 de junio de 2018, suscrito por el señor Coronel Enrique Alonso Álvarez Hernández, le explicaron lo siguiente:8

“[…] Mediante oficio No 20173381908371 de fecha 20 de octubre de 2017 emitido por esta Dirección, fue contestada su solicitud, informándole que verificada la información del Señor OSCAR LEONARDO HERNANDEZ ZAMORA identificado con cédula de ciudadanía Nº 93.453.591 en el Sistema de Administración (sic) de Talento Humano (SIATH), se evidencia que su fecha de retiro fue el 31 de Agosto de 2015, mediante Orden Administrativa de Personal Nº. 1741, y revisado en el Sistema Integrado de Medicina Laboral (SIML), no se encontró trámite alguno tendiente a realizar sus exámenes médicos de retiro, lo cual debió iniciarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la disposición con la cual se retiró de la fuerza, siendo extemporánea la solicitud que presenta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 del Decreto 1796 de 2000: ARTICULO 8º. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. 8 El 1 de agosto del año en curso, el Despacho sustanciador del Consejo de Estado se comunicó al abonado telefónico número 318 8480 191 y contestó el señor Jorge Andrés Peña, quien informó

que ya se le había dado respuesta al derecho de petición, para lo cual remitió vía correo electrónico el oficio nro. 2018 338 1122 781 del 14 de junio de 2018 suscrito por el señor Coronel Enrique Alonso Álvarez Hernández en su calidad de jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército. Los exámenes médico – laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica (sic) para retiro, así como la correspondiente Junta Médico - Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. En consecuencia, tampoco definió su situación médico laboral, de acuerdo al término otorgado de un (1) año, en el citado decreto en su artículo 47 inciso 2, como se cita a continuación: Artículo 47. PRESCRIPCIÓN. Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: (…) b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año. Si bien es cierto, las Fuerzas Militares a través de la Dirección de Sanidad deben brindar la atención médica en los casos establecidos en la ley y la jurisprudencia, también lo es que el proceso de calificación de Junta Médica de Retiro demanda del peticionario distintas acciones, como lo es acercarse en el término establecido a realizarse su Ficha Médica Unificada de la que debe solicitar calificación para que le sean ordenados los conceptos médicos necesarios, los cuales deben practicarse de una forma continua hasta la realización de la Junta Médica conforme lo establece el art. 8 inc. 2 del

Decreto 1796 del 2000: Artículo 8º (…) Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica (sic) para retiro, así como la correspondiente Junta Médico – Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. Por lo anterior como quiera que su poderdante se encuentra fuera del término (sic) señalado en el decreto 1796 de 2000, se tiene que NO es procedente ordenar valoración médica la cual es solicitada. […]”. (Subrayas y negrita propias) De lo señalado se desprende, sin lugar a dudas, que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela desplegó las acciones que le correspondían para hacerla efectiva, de tal manera que no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta por parte del señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, puesto que, la solicitud presentada el 28 de julio de 2017 por el señor Jorge Andrés Peña Solórzano fue resuelta el 20 de octubre de 2017 mediante el oficio nro. 20173381908371 y se contestó nuevamente el 14 de junio 2018 por oficio nro. 20183381122781 por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Como consecuencia de lo anterior se deberá revocar la sanción impuesta al constatarse que el accionado acató la orden judicial. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el auto consultado, proferido el 23 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en consideración a que no hay lugar a imponer sanción alguna, teniendo en cuenta que se acreditó en el trámite de consulta que el señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, ejecutó las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela del 28 de septiembre de 2017, proferido por la precitada Corporación, que se circunscribía a dar respuesta de fondo al derecho de petición allí radicado por el interesado el 28 de julio de 2017.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente Consejero de Estado

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado