CE-25000-23-41-000-2017-01488-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo del derecho al debido proceso, al trabajo y a la igualdad / ORDEN DE REINTEGRO A LA POLICÌA NACIONALSe cumplió prueba de ello es que el actor ha ejercido sus funciones como miembro de la Fuerza Pública / LLAMAMIENTO A CURSO DE ASCENSO DE LA FUERZA PÚBLICA - Con la expedición del oficio que resolvió no llamar al accionante al curso no se vulneran los derechos, la institución tiene la facultad de definir cuáles de sus miembros obtienen un ascenso / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba [E]l hecho de que el Tribunal Administrativo del Cesar haya ordenado el reintegro del [accionante] a la Policía Nacional, sin solución de continuidad, no quiere decir que la institución deje de ejercer las facultades que la Ley y los reglamentos le han otorgado, para definir cuáles de sus miembros obtienen un ascenso dentro del esquema piramidal que caracteriza a las entidades que hacen parte de la Fuerza Pública. Así las cosas, la Policía Nacional, al expedir el oficio que resolvió no llamar al accionante al curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel, no vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, por cuanto el ordenamiento jurídico así se lo permite. (…). [L]a afirmación del accionante, respecto del incumplimiento de la sentencia de 7 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por parte de la Policía Nacional, no obedece a lo que se encuentra probado en plenario, toda vez que es

claro e inequívoco que el [accionante] fue reintegrado a la institución sin solución de continuidad, y prueba de ello es que ha ejercido sus funciones como miembro de la Fuerza Pública y desarrollado su carrera policial desde la fecha en que se cumplió la orden de reintegro hasta el día de hoy, al punto que ha ascendido en dos oportunidades, llegando hoy día a ostentar el grado de Mayor. (…). Finalmente, no hay elementos que permitan inferir que se está ante un perjuicio irremediable (…) que ameriten la intervención, necesaria y urgente, del juez constitucional, toda vez que actualmente se encuentra en servicio activo, devengando un salario y beneficiándose de los servicios de sanidad y bienestar que ofrece la institución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre un caso de similares circunstancias fácticas al estudiado, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 de enero de 2012, exp. 25000-23-15-000-2011-02862-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En cuanto al significado de la expresión sin solución de continuidad, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de julio de 2015, exp. 11001-03-06-000-2015-00042-00, C.P.

William Zambrano.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01488-01(AC)

Actor: WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA Conoce la Sala, de la impugnación formulada por le accionante, contra la sentencia de 4 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que negó el amparo constitucional deprecado por el señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA.

I. ANTECEDENTES De la solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, se extraen como relevantes los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA ingresó como oficial a la Policía Nacional el 25 de enero de 1994. 1.2. La entidad a través del Decreto 2291 de 9 de noviembre de 2002, decidió retirar al accionante del servicio activo, quien para esa fecha ostentaba el grado de Teniente. 1.3. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2006, ordenó reintegrar al señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA «en el mismo grado que ostentaba al momento del retiro, así como a pagarle todos los sueldos, los aumentos legales, las prestaciones sociales dejadas

de percibir, declarando que no existió solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales y prestacionales» (f.1). 1.4. La Policía Nacional en cumplimiento de la anterior decisión profirió la Resolución 2367 de 25 de junio de 2007, por la cual reintegró al accionante en el grado de Teniente. 1.5. La entidad, mediante oficio N° S-2017-024012 /DIPON-DITAH-1.10 de 4 de julio de 2017, comunicó al accionante que «las Juntas que en el procedimiento intervinieron acordaron, NO SELECCIONAR Y NO RECOMENDAR su nombre, para presentar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso» (f.1). 1.6. El señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA aseguró que «debido al retiro ilegal» (f.2) no ha podido ascender en igualdad de condiciones respecto de los miembros de su mismo curso, esto porque cuando fue reintegrado, al grado de Teniente, sus compañeros ostentaban el grado de Capitán; cuando ascendió al grado de Capitán ellos ascendieron al grado de Mayor y cuando el ascendió al grado de Mayor los demás ascendieron al grado de Teniente Coronel.

2. PRETENSIONES El señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA solicitó lo siguiente: «1. Amparar los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, el (sic) trabajo, la igualdad y los que se estimen violados por conexidad.

2. Ordenar a la Policía Nacional, de manera inmediata, dejar sin efectos el oficio No. S-2017 024012 / DIPON – DITAH -1.10, de fecha 04 de Julio de

2017, mediante el cual se comunicó al accionante la “no recomendación” para ser convocado a curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel.

3. Ordenar a la Policía Nacional, en el término inmediato, convocar al accionante Willian Alcides Casallas García, al curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, con el propósito de dar cumplimiento a la sentencia judicial que ordena el reintegro sin solución de continuidad a la Institución y reconocimiento de los ascensos correspondientes.» (f.2)

3. INFORMES Mediante auto de 20 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la acción constitucional de la referencia y ordenó (i) notificar a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, para que hasta el lunes 25 de septiembre de 2017 a las 5:00 PM se pronunciara respecto de los hechos señalados en el escrito de tutela y aportara las pruebas respectivas (f.75 y 76); y (ii) requerir a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional para que certificara «cuántos compañeros de curso del señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA fueron llamados a curso de ascenso y cuántos no fueron recomendados con el consecuente retiro del servicio» (f.76) y si el accionante cumple con los requisitos para ser llamado a curso de ascenso. 3.1. La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (f.90 cd) rindió informe y solicitó se declare improcedente la presente acción constitucional en razón a que se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo y el

accionante no ha demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable, puesto que aún se encuentra en servicio activo, devengando un salario y beneficiándose de los servicios de sanidad y bienestar que ofrece la institución. Por otra parte, aseguró que mediante el Decreto 2367 de 25 de junio de 2007 se reintegró al servicio al señor WILLIAM ALCIDES ASALLAS GARCÍA, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, la cual solo es obligatoria respecto de las causas en las que fue pronunciada, según lo establecido por el artículo 17 del Código Civil. En ese sentido, afirmó que no ha existido solución de continuidad, toda vez que al accionante se le reconoció el tiempo que estuvo fuera de la institución con sus respectivos efectos salariales y prestacionales y lo anterior, no es óbice, para que de dicha situación se entienda que hubiere logrado escalar en los grados correspondientes a su escalafón, debido a que los ascensos en la institución responden al cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 1791 de 2000. Aunado a lo anterior, manifestó que se dio inicio a los procedimientos propios para el ascenso correspondiente conforme a la Ley y los reglamentos internos, razón por la cual se llevó a cabo la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, donde se realizó un estudio detallado de la trayectoria profesional de los oficiales, aspirantes a realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso, y se decidió no recomendarlo al igual que la Junta de Generales de la Policía dispuso no seleccionarlo y que el hecho de no haberlo

convocado para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso ocurrió porque «no superó la trayectoria profesional». Finalmente, aseveró que el accionante se encuentra en las mismas circunstancias que otros oficiales que ostentan el grado de Mayor que tampoco fueron favorecidos con la decisión de las Juntas referidas y en el caso concreto no se presenta ninguna amenaza ni vulneración de los derechos fundamentales del

señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA.

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia de 4 de octubre de 2017, negó el amparo solicitado por el

señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA.

Lo anterior, porque consideró, en síntesis, que aun cuando el ascenso haga parte del desempeño como miembro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, no es una circunstancia garantizada a todos sus miembros, toda vez que la misma se encuentra sometida a condiciones establecidas por la Ley que deben ser acreditadas por quien pretenda ser ascendido. En ese sentido, resaltó que la acción de tutela no se puede convertir en un instrumento para reemplazar a la administración, que le corresponde comprobar el cumplimiento de las calidades, de cada miembro de la fuerza, para ascender y al juez contencioso administrativo, que está encargado de verificar la legalidad de las actuaciones de las entidades públicas. Finalmente, aseguró que el accionante no acredito circunstancia alguna que permita asegurar que se está ante un perjuicio irremediable que haga necesaria y

urgente la intervención del juez constitucional, por cuanto se encuentra probado en el plenario, que no se le imposibilitó continuar en servicio activo, la decisión de no llamarlo a curso de ascenso, al grado de Teniente Coronel, obedeció a que no cumple con uno de los requisitos establecidos en el Decreto Ley 1797 de 2000, y tampoco se advierte que el actor hubiere sido discriminado respecto de otros sujetos que en idénticas condiciones, hayan obtenido un trato privilegiado.

5. IMPUGNACIÓN El señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA, mediante apoderado, impugnó el fallo de primera instancia, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y adicionalmente, sostuvo que (i) la entidad accionada rindió informe de manera extemporánea; (ii) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, se apartó de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto del contenido y alcance de la expresión «sin solución de continuidad»; (iii) con la acción constitucional de la referencia, no está solicitando el ascenso al grado de Teniente Coronel, sino la posibilidad de hacer el curso; y (iv) es desproporcionado someter, al accionante, a un nuevo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para enjuiciar el acto administrativo que no le permitió hacer parte del curso de ascenso, máxime cuando hay un pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa administrativa, que ordeno su reintegro a la institución sin solución de continuidad.

En razón a lo anterior, solicitó revocar el fallo impugnado y en su lugar proferir uno

que acceda a sus pretensiones.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, esta Sala de Subsección es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dentro de la acción de tutela de la referencia. 2.- Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, le corresponde a la Sala de Subsección determinar, si la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad del señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA, con ocasión del oficio N° S-2017-024012 /DIPON-DITAH-1.10 de 4 de julio de 2017, que resolvió no llamarlo al curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel. 3.- Fundamentos de la decisión 3.1. De la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones de la Fuerza Pública que resuelven no llamar a ascenso a sus miembros.

En lo que se refiere a la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones que deniegan la solicitud de llamamiento a curso de ascenso en los miembros de la Fuerza Pública, el Consejo de Estado ha considerado que al ser este un acto administrativo de carácter definitivo que decide una situación jurídica para el uniformado, es susceptible de ser demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento.

Sin embargo, atendiendo a que el medio judicial existente para la protección de los derechos fundamentales en debate debe analizarse a la luz de su eficacia e idoneidad, se impone a la Sala analizar si dicho escenario es eficaz para resolver el caso planteado. En ese orden de ideas, la Sección Segunda - Subsección “B” de esta Corporación en sentencia de 19 de enero de 2012, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. No. 25000-23-15-000-2011-02862-01, al estudiar un caso con similares circunstancias fácticas al presente1, indicó lo siguiente: «(…) Encuentra la Sala una serie de argumentos que permiten inferir que los medios de defensa a los que se ha hecho referencia no son idóneos en el presente asunto. Veamos: - El argumento al que acudió la Policía Nacional para justificar su decisión de no llamar al accionante a curso de ascenso recayó, tal como se refirió previamente, en la antigüedad del interesado. Dicho elemento dentro de la relación laboral del petente ha sido determinado de manera incuestionable por la misma Policía Nacional, quien mediante una decisión que fue declarada ilegal impidió el normal desarrollo de sus actividades. O, dicho de otra manera, la accionada le está oponiendo a la pretensión del accionante una situación que ella misma generó al haberlo desvinculado ilegalmente [pues así se declaró en la Sentencia de 23 de abril de 2009] del grado de Teniente cuando se encontraba en curso para ascenso al grado de Capitán. 1 Se conoció el caso de un oficial que estuvo al servicio activo de la Policía Nacional desde el 16 de mayo de 1994,

alcanzando los grados de Subteniente, Teniente y Capitán y que fue retirado del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional el 10 de febrero de 2004. Acto que posteriormente fue declarado nulo por medio de sentencia judicial, ordenándose su reintegro a la Institución sin solución de continuidad; sin embargo, una vez obtenido el reintegro y encontrándose en el ejercicio de su labor solicitó a la Policía Nacional el llamamiento a curso para ascenso al grado de Mayor y esta petición fue denegada al no cumplirse con el requisito de antigüedad en el grado. - Dentro de este marco, someter al accionante a un nuevo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sería tanto como desconocer la eficacia de una decisión judicial y con ello poner en riesgo el derecho a un recurso judicial efectivo. A su turno, tampoco es admisible remitirlo a un proceso de ejecución cuando es evidente que la actuación que aquí se cuestiona no solo es lesiva del derecho a la igualdad sino de la misma naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [restablecer las cosas -en la medida de lo posibleal estado en el que se encontraban antes de la decisión que se declara ilegal] lo que incide en el derecho al debido proceso [tal como a continuación se expondrá]. Adicionalmente, ninguna de las dos posibilidades previamente planteadas es idónea para la protección de los bienes jurídicos que se encuentran de por medio -en las circunstancias descritaspues implicaría no solo un mayor alejamiento del accionante respecto de sus compañeros de curso sino una imposibilidad de continuar de manera normal con su carrera, pues un retraso de antigüedad en un grado

incide indiscutiblemente en el próximo y una decisión judicial que se extienda en el tiempo puede llegar a permitir que en actividad el interesado no pueda arribar a sus aspiraciones profesionales y económicas e incluso, que ante la eventualidad de un retiro, los efectos de una providencia favorable no puedan materializarse adecuadamente pues finalmente no se le ha permitido al interesado realizar los cursos respectivos y con ello ascender en el escalafón. (II.2.4) En conclusión, atendiendo a las particularidades del caso, la Sala considera que en el presente asunto la acción de tutela es el mecanismo llamado a proteger los derechos del accionante.» Por las circunstancias antes descritas, la presente acción de tutela se torna procedente para analizar si la decisión administrativa, que negó el llamamiento a curso de ascenso del señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA en el escalafón militar, vulneró o no sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, por presuntamente desconocer una sentencia judicial que ordenó el reintegro del accionante a la institución, sin solución de continuidad.

4. Del caso concreto Esta Sala de Subsección observa que a través de la presente acción constitucional el señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA, pretende que se deje sin efectos el oficio No. S-2017 024012 / DIPON – DITAH -1.10 de 04 de Julio de 2017, mediante el cual se le comunicó que no iba a ser llamado al curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel, situación que en su sentir desconoció la sentencia de 7 de diciembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cesar que ordenó su reintegro a la Policía Nacional sin solución de continuidad. En ese sentido, se pone de presente que, en relación con el significado de la expresión «sin solución de continuidad», la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en un pronunciamiento reciente, indicó: «La expresión “sin solución de continuidad” empleada en las sentencias que declaran la nulidad de los actos de retiro del personal uniformado de las Fuerzas Militares, no implica o conlleva la orden para el Gobierno Nacional de ascender al militar favorecido con la decisión, habida cuenta que: i) es el Ejecutivo el que goza de la potestad discrecional de disponer de los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares y ii) el sólo paso del tiempo no es suficiente para otorgar una promoción, toda vez que esta requiere el cumplimiento de los demás requisitos exigidos en la ley, que deben ser valorados por el Ejecutivo dentro del marco de su potestad discrecional. De allí que a la expresión “sin solución de continuidad” no se le puede dar un significado más allá de lo que atañe al tiempo de servicio requerido para el grado respectivo, lo cual comporta que dicho enunciado no se pueda interpretar en el sentido de reconocerle efectos que anonaden la potestad discrecional del Gobierno Nacional, ni la exigencia de los requisitos definidos en la ley para ascender»2 De conformidad con lo anterior, el hecho de que el Tribunal Administrativo del Cesar haya ordenado el reintegro del señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA a

la Policía Nacional, sin solución de continuidad, no quiere decir que la institución deje de ejercer las facultades que la Ley y los reglamentos le han otorgado, para definir cuáles de sus miembros obtienen un ascenso dentro del esquema piramidal que caracteriza a las entidades que hacen parte de la Fuerza Pública. Así las cosas, la Policía Nacional, al expedir el oficio que resolvió no llamar al accionante al curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel, no vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, por cuanto el ordenamiento jurídico así se lo permite. Ahora bien, esta Sala de Subsección advierte, que la afirmación del accionante, respecto del incumplimiento de la sentencia de 7 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por parte de la Policía Nacional, no obedece a lo que se encuentra probado en plenario, toda vez que es claro e inequívoco que el señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA fue reintegrado a la institución sin solución de continuidad, y prueba de ello es que ha ejercido sus 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente William Zambrano, Concepto de 3 de julio de 2015, radicado N° 111001-03-06-000-2015-00042-00. funciones como miembro de la Fuerza Pública y desarrollado su carrera policial desde la fecha en que se cumplió la orden de reintegro hasta el día de hoy, al punto que ha ascendido en dos oportunidades, llegando hoy día a ostentar el

grado de Mayor. Por otra parte, no es de recibo que en sede de acción de tutela se pretenda discutir la legalidad de un acto administrativo en los términos propuestos por el accionante toda vez que con dicho análisis el juez de tutela estaría desconociendo el principio del juez natural, razón por la cual, si la pretensión principal del accionante es que se deje sin efectos el oficio No. S-2017 024012 / DIPON – DITAH -1.10 de 04 de Julio de 2017, debe acudir al juez contencioso administrativo a través de los medios ordinarios para que se estudien sus peticiones y argumentos. Finalmente, no hay elementos que permitan inferir que se está ante un perjuicio irremediable que vulnere o amenace algún derecho fundamental del señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA, que ameriten la intervención, necesaria y urgente, del juez constitucional, toda vez que actualmente se encuentra en servicio activo, devengando un salario y beneficiándose de los servicios de sanidad y bienestar que ofrece la institución. De manera que, le corresponde a la Sala confirmar la sentencia impugnada, como quiera que el fallo de 4 de octubre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, es acorde a derecho y quedó demostrado que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía no vulneró ninguno de los derechos fundamentales del señor WILLIAM ALCIDES CASALLAS GARCÍA.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMESE la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que negó el amparo constitucional reclamado por el accionante. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS