CE-25000-23-41-000-2017-01503-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio judicial idóneo Sería del caso estudiar los argumentos del actor. Sin embargo, la Sala advierte que, tal y como lo concluyó el a quo, el demandante cuenta con otro medio de defensa para la protección de los derechos invocados: el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Por lo tanto, el [accionante] puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que, como se sabe, es el mecanismo para cuestionar la legalidad de actos administrativos y para lograr el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado. Por último, la Sala descarta que la tutela proceda como mecanismo transitorio de protección, habida cuenta que no se probó que el [accionante] se encuentre ante un perjuicio irremediable que requiera una protección inmediata de los derechos fundamentales invocados. De hecho, el actor, no ha sido retirado del servicio y, en todo caso, no se encuentra padeciendo de una limitación física absoluta que le impida acceder a un trabajo que le suministre el sustento, según se puede observar en el Acta 12 de julio de 2017. (…) Entonces, es claro que, tal y como lo estableció el a quo, la acción de tutela es improcedente, porque existir otro medio para la defensa de los derechos invocados por el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01503-01(AC)

Actor:VÍCTOR MANUEL MEJÍA ZAMBRANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL –

DIRECCIÓN GENERAL – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que rechazó por improcedente la acción de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Víctor Manuel Mejía Zambrano pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, que estimó vulnerados por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y la Dirección General de la Policía Nacional. En consecuencia, solicitó: PRIMERA: Que se protejan los derechos al debido proceso, igualdad, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital del señor VÍCTOR MANUEL

MEJÍA ZAMBRANO.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior protección, se declare sin efectos jurídicos el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M17-478-MDNSG-TML-41. 1, de fecha 12 de julio de 2017.

TERCERA: Que se ordena a la Dirección de Sanidad tenerl vigente el concepto de aptitud para reubicación proferido mediante Acta de fecha 15 de marzo de 2012 expedida por la Junta Médica Laboral No. 325,, (sic) dado que el accionante no ha tenido nueva calificación.

PRIMERA SUBSIDIARIA: Que en subsidio de lo anterior, se conceda el amparo solicitado como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se interpone la demanda mediante medio de Nulidad y Restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Administrativa.1

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que el señor Víctor Manuel Mejía Zambrano presta sus servicios a la Policía Nacional en el grado de Subintendente en el cargo de Control Armerillo.

Que, de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones N° 157 del 21 de febrero de 2011, el 30 de enero de 2010, el actor sufrió un accidente laboral que le generó un trauma en el hombro derecho, una lesión en la rodilla y cambios artrósicos incipientes. Que, por acta N° 325 del 15 de marzo de 2012, la Junta Médica Laboral concluyó que el señor Víctor Manuel Mejía Zambrano sufrió una disminución de la capacidad laboral del 18 %, por lesión ocurrida con causa del servicio, lo calificó como «no apto» y ordenó la reubicación en labores administrativas. Que, no obstante, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía estableció, mediante Acta del 12 de julio de 2017, que el señor Mejía Zambrano

sufrió una disminución de capacidad laboral del 17%, originada en actos propios del servicio, declaró al actor no apto para la actividad policial y determinó que no era recomendable la reubicación laboral.

3. Argumentos de la tutela En concreto, el demandante estimó que la decisión del Tribunal Médico Laboral vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada, pues desconoció los términos y procedimientos establecidos en el Decreto 094 de 1989 para intervenir en la determinación de la capacidad sicofísica del actor. De igual manera, consideró que la disminución de su capacidad laboral le daba el carácter de sujeto de especial protección 1 Folios 6 y 7. constitucional.

Por último, sostuvo que la calificación como sujeto no apto para la realización de la actividad policial sin reubicación laboral implica que próximamente será desvinculado de su trabajo, situación que genera un posible perjuicio irremediable, en la medida en que su estado de debilidad le dificultará la obtención de un nuevo empleo. En el mismo sentido, resaltó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la prueba del perjuicio irremediable no es rigurosa sino que la acreditación de dicho hecho se deriva de la misma condición de afectado.

4. Intervenciones 4.1. Dirección de Sanidad El director de sanidad de la Policía Nacional2 manifestó que, de conformidad con la Resolución N° 03523 del 2009 y en virtud del principio de desconcentración de la actividad administrativa, la atención de la presente tutela le corresponde al Área de Medicina Laboral y no a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. En ese

sentido, informó que mediante correo electrónico del 3 de octubre de 20173 se remitió la acción de tutela al área competente. 4.2. Seccional de Sanidad de Santander El jefe de la Seccional de Sanidad de Santander4 sostuvo que, de conformidad con la Resolución N° 03523 del 2009 y en virtud del principio de desconcentración de la actividad administrativa, la entidad que representa no es la competente para el conocimiento de la acción de tutela, sino que dicha función corresponde a la dirección de Talento Humano y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Médica de la Policía Nacional. Adicionalmente, afirmó que el amparo solicitado es improcedente, puesto que el actor cuenta con otros medios procesales para defender los derechos que invocados. Por último, solicitó la desvinculación de la Seccional de Sanidad de Santander del proceso de tutela.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 5 de octubre de 20175, declaró la improcedencia de la tutela, porque estimó que las medidas cautelares que pueden solicitarse dentro del proceso contencioso administrativo, brinda las garantías suficientes para la protección que actor estima vulnerados. En este sentido, el a quo consideró que, en efecto, el demandante contaba con otros medios procesales pertinentes para la defensa de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, la acción de tutela resulta improcedente.

Por último, el tribunal estimó que el perjuicio irremediable alegado por el demandante se refería a un hecho futuro e incierto que no era susceptible de protección mediante el mecanismo constitucional.

2 Folios 420 a 423. 3 Folios 425 y 426. 4 Folios 427 a 431. 5 Folios 437 a 440.

6. Impugnación La parte actora impugnó6 la sentencia de primera instancia y reiteró los argumentos que expuso en la acción de tutela. Además, alegó que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el actor es un sujeto de especial protección y que, en todo caso, no conoce casos en los que, en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, se concedan medidas cautelares a favor del personal retirado por pérdida de la capacidad laboral.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Independientemente de los problemas jurídicos de fondo que pudieran surgir a partir del presente caso, la Sala encuentra pertinente resolver, como primera medida, el siguiente problema jurídico de orden procesal: ¿La acción de tutela impetrada por el actor cumplió con el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela?

2. De la acción de tutela y el requisito de subsidiaridad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir,

concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. Así las cosas, la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de 6 Folios 454 a 469. ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se

da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

3. Del perjuicio irremediable Conviene decir que la acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones punitivas de la administración. Esas decisiones pueden estar revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas. Es natural sufrir daños por causa inmediata de que la administración imponga sanciones por infracción de la ley o del ejercicio de ciertas potestades de limitación de derechos que legalmente le corresponde. Empero, ese daño es una consecuencia de la conducta propia del que infringe esa ley o de quien está sujeto a esa potestad, pero no el resultado de la actuación del funcionario o del órgano que impone la sanción o que ejerce una función conforme con el ordenamiento jurídico. Ese tipo de decisiones gozan de la presunción de legalidad. Así, por ejemplo, el acto que declara insubsistente un nombramiento implica que el funcionario no pueda continuar recibiendo la remuneración; la sanción disciplinaria de inhabilidad traerá como consecuencia que el funcionario no pueda ejercer cargos públicos por cierto tiempo; la declaratoria de caducidad del contrato estatal obligará a que se siga el procedimiento para la liquidación; la sanción de multa por infracción al régimen ambiental obligará al infractor a pagarla con cargo a su patrimonio. En fin, son muchos los casos que sirven para demostrar que no por resultar perjudicial la decisión tomada por la autoridad competente deba asumirse

que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela. De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, a tal punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales»7.

4. Del caso concreto En el sub lite, el señor Víctor Manuel Mejía Zambrano alegó que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y la Dirección General de la Policía

Nacional vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, al declarar que no tiene derecho a la reubicación laboral. Sería del caso estudiar los argumentos del actor. Sin embargo, la Sala advierte que, tal y como lo concluyó el a quo, el demandante cuenta con otro medio de defensa para la protección de los derechos invocados: el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, la decisión del 12 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, es un acto administrativo de contenido particular y concreto, que, conforme con el artículo 22 del Decreto 1796 de 20008, es susceptible de las acciones jurisdiccionales pertinentes. Por lo tanto, el señor Mejía Zambrano puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 1389 de la Ley 1437 de 2011, que, como se sabe, es el mecanismo para cuestionar la legalidad de actos administrativos y para lograr el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado. Por último, la Sala descarta que la tutela proceda como mecanismo transitorio de protección, habida cuenta que no se probó que el señor Víctor Manuel Mejía 7 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. 8 ARTÍCULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. 9 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo

amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Zambrano se encuentre ante un perjuicio irremediable que requiera una protección inmediata de los derechos fundamentales invocados. De hecho, el actor, no ha sido retirado del servicio y, en todo caso, no se encuentra padeciendo de una limitación física absoluta que le impida acceder a un trabajo que le suministre el sustento, según se puede observar en el Acta 12 de julio de 2017. Conviene recordar, además, como lo resaltó el tribunal, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten al juez adoptar las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de marzo de 201410, determinó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la

acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. De modo que el señor Mejía Zambrano, en el proceso ordinario, podrá pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acta del 12 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, medida cautelar que resulta un mecanismo de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entonces, es claro que, tal y como lo estableció el a quo, la acción de tutela es improcedente, porque existir otro medio para la defensa de los derechos invocados por el actor. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Queda resuelto el problema jurídico. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 10 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-06871-01.

Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ