CE-25000-23-41-000-2017-01535-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por falta de notificación de la respuesta / SOLICITUD DE SUBSIDIO DE VIVIENDA La Sala advierte a la recurrente que el fallo de primera instancia no niega que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social haya emitido una respuesta completa y de fondo al derecho de petición que le fue presentado, sino que le reprocha el hecho de no habérsele dado a conocer a su destinataria, pues no existe constancia alguna de la notificación respectiva en el expediente. En estos términos, el problema jurídico que ha quedado planteado y que deberá resolverse en esta impugnación es el siguiente: ¿Atiende el derecho fundamental de petición la respuesta que, pese a ser de fondo, clara y congruente frente a lo solicitado, no se notifica en debida forma al interesado? La Sala estima que el anterior planteamiento debe responderse de manera negativa, si se tiene en cuenta que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, pese a emitir una respuesta clara, congruente y de fondo en relación con lo pedido, no acreditó que la misma fuese notificada a la actora. (…) Así pues, no puede entenderse satisfecho en su integridad el derecho de petición elevado por la accionante, pues al tenor del material probatorio obrante en el expediente, no existe prueba documental que permita colegir que la [accionante] tuvo conocimiento de la respuesta otorgada por la entidad accionada y por ende, que su garantía constitucional fue debidamente satisfecha. En ese orden de análisis, esta Sala de Decisión confirmará la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 11 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “B”, que amparó el derecho fundamental de petición de la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01535-01(AC)

Actor: ALCIRA BANQUET JIMÉNEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada judicial del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), contra el fallo de tutela proferido el 11 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, que amparó el derecho fundamental de petición de la actora. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La señora Alcira Banquet Jiménez actuando en causa propia, instauró el 26 de septiembre de 2017 acción de tutela en contra del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) y el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, con el fin de que fueran protegidos sus derechos constitucionales fundamentales de petición, igualdad, mínimo vital y vivienda digna.1 2.- SITUACIÓN FÁCTICA La accionante manifestó que el 16 de agosto de 2017, radicó petición en interés particular ante el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, solicitando una

fecha cierta de cuándo le otorgarían un subsidio de vivienda y el mismo día pidió ante el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) una fecha clara de la entrega de tal subsidio. Acusó que a la fecha de presentar la tutela, las accionadas no le habían respondido las peticiones, ni inscrito en el programa de vivienda gratis o asignado u otorgado una vivienda. En consecuencia, pidió al juez constitucional: “[…] ORDENAR al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - “FONVIVIENDA” contestar el DERECHO DE PETICIÓN de fondo y forma. Y decir en qué fecha va a otorgar el subsidio de vivienda. ORDENAR al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - “FONVIVIENDA” conceder el derecho a la igualdad, a una vivienda digna, mínimo vital y cumplir con lo ordenado en la T-025 de 2004, asignando mi subsidio de vivienda. ORDENAR al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - “FONVIVIENDA” proteger los derechos de las personas en estado de vulnerabilidad por el desplazamiento, proteger los derechos de los menores de edad y concederme el subsidio de vivienda […]”.2

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 3.1. Por auto del 27 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” admitió la tutela, notificó a las entidades accionadas y le ordenó al Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) y al Representante Legal del Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, que rindieran informe en el término de dos (2) días

sobre los hechos expuestos en la solicitud.3 1 Folios 2 a 3 del expediente. 2 Folios 1 del cuaderno anexo de tutela. 3 Folios 5 a 7 del expediente de tutela. 3.2. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), rindió el informe según escrito visible de folios 14 a 28 del expediente, en los siguientes términos:4

Refirió que: “[…] 1.SOLICITUDES DE VIVIENDA. Una vez revisado el sistema de información de Prosperidad Social se evidenció que mediante los radicados de salida Nº 20152111254611 del 26 de septiembre de 2017, se dio contestación a la petición radicada el 16 de agosto de 2017 (Ver anexos). (…) Se informa que mediante Memorando con número de radicado Nº 20172011155421 del 17 de agosto de 2017, se le dio trámite y envío de la documentación presentada por la señora ALCIRA BANQUET JIMÉNEZ, a la Unidad de Atención y Reparación a las Víctimas y Fondo Nacional de Vivienda, por ser de su competencia algunos temas contenidos en el derecho de petición presentado (Ver anexos). (…) En cuanto a la solicitud de vivienda e Inclusión como potencial beneficiaría en la ciudad

de Bogotá D.C, el Decreto 1077 de 2015, manifiesta que, "Los hogares deberán residir en el municipio en que se ejecute el proyecto en el cual se desarrollarán las viviendas a ser transferidas a título de SFVE, de acuerdo con los registros de las bases de datos (...)", motivo por el cual no es posible Incluirla como potencial del SFVE

en otros municipios diferentes a Funza - Cundinamarca. En el mismo sentido, se Informa que en el mencionado municipio, el Fondo Nacional de Vivienda no ha reportado a la fecha proyectos. Por tal motivo Prosperidad Social no está habilitado para adelantar la Identificación de potenciales beneficiarios. Por no cumplir con todas las condiciones se informó que no fue identificada como potencial beneficiaría del subsidio familiar de vivienda en especie para los proyectos de la ciudad de Bogotá D.C. Así mismo las convocatorias fueron cerradas para estos proyectos por lo tanto Prosperidad Social no está habilitado para adelantar la Identificación de potenciales beneficiarios hasta tanto FONVIVIENDA lo requiera. Si se encuentra alguna inconsistencia o inconformismo, respecto de la Información que reporta las bases de datos oficiales, es de aclarar que debe remitirse directamente a las administradoras Primarias, en las cuales podrá reportar las novedades de cambio de residencia, cambio de núcleo familiar, registro o exclusión en las mismas. Cabe aclarar que si actualmente se reside en la ciudad de Bogotá D.C, se sugiere actualizar su información en el registro de la Unidad para las Victimas quien administra la base de datos de la población desplazada ya que actualmente reporta residencia en el municipio Funza – Cundinamarca […]”. (Negrillas y Mayúsculas del texto original) 3.3. A su vez, el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, sustentado en lo siguiente:5 Informó que con relación al hogar de la señora Alcira Banquet Jiménez, una vez realizada la consulta de información histórica de su cédula, se encontró que ésta

no figuraba en ninguna de las convocatorias para personas en situación de 4 Folios 14 a 28 del expediente de tutela. 5 Folios 30 a 43 del expediente de tutela. desplazamiento de los años 2004 y 2007 "desplazados arrendamiento mejoramiento CSP y adquisición vivienda nueva o usada", realizadas por el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, como tampoco se postuló en la Convocatoria efectuada para el proceso de promoción y oferta (Resolución 1024 de 2011, derogada por la Resolución 0691 de 2012). Respecto al derecho de petición, indicó que el mismo fue resuelto mediante radicado 2017EE0080448, de fondo, de forma clara y precisa, el cual se envió para su notificación a la dirección que aportó la accionante, tal y como se observa en las pruebas anexadas (fls. 35 a 38). Aseguró que FONVIVIENDA no abriría convocatorias por el sistema tradicional, en virtud de las nuevas políticas que se venían aplicando (en cumplimiento de los Autos de seguimiento de la Corte Constitucional nros. 008 de 2009, 385 de 2010 y 219 de 2011). En consecuencia, para acceder al subsidio, se debía seguir el procedimiento y requisitos establecidos en la Ley 1537 del 20 de junio de 20126 y sus normas reglamentarias. Sostuvo que no correspondía al Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, la selección de los hogares beneficiarios dentro del programa de las cien mil viviendas gratis y que esta selección debía hacerla el Departamento Administrativo

para la Prosperidad Social – DPS, según los porcentajes de composición poblacional del proyecto y atendiendo los criterios de priorización que se determinaran en el decreto reglamentario, teniendo en cuenta que se verificaría que se encontraran en la Red Unidos y en el SISBEN III. 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, mediante sentencia del 11 de octubre de 2017,7 resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: TUTÉLASE el derecho fundamental de petición de la señora Alcira Banquet Jiménez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDÉNASE al Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social - DPS y al representante legal del FONVIVIENDA, o sus delegados, o a quienes hagan sus veces que, dentro del término de 48 horas hábiles contadas a partir de la notificación de esta decisión, notifiquen las respuestas emitidas, respecto de las 6 “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”. 7 Folios 45 a 56 del expediente de tutela. solicitudes elevadas por la accionante, en la forma indicada en los artículos 65 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

TERCERO: DENIÉGASE la protección a los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y vivienda digna, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFÍQUESE esta providencia personalmente a las partes si

comparecen a la secretaría dentro del día siguiente a la fecha del fallo. Si transcurre ese término y no ha sido posible notificarle en esa forma, notifíquesele mediante oficio o en su defecto a través de telegrama de conformidad con el artículo 16 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: Si esta providencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase de inmediato el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase

[…]”. Para arribar a dicha conclusión, sostuvo que en efecto al tenor de las probanzas arrimadas al expediente estaba evidenciado que la señora Alcira Banquet Jiménez había radicado dos (2) derechos de petición el día 16 de agosto de 2017, ante el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS y el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, solicitando un subsidio de vivienda y la entrega de la misma (fls. 4 a 7 del cuaderno anexo de tutela) y aunque éstas habían emitido una respuesta oportuna, “solo se limitaron a emitir las respuestas, no obstante, no consta que a la parte accionante se le haya puesto en conocimiento o efectivamente notificado dichas contestaciones.”8

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada judicial del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, la impugnó, señalando lo siguiente:9

Manifestó que: “[…] Como ya se expuso en la contestación de tutela, el derecho

de petición, al verificarse el sistema de radicación ORFEO del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, se evidenció que mediante el oficio de respuesta Nº 20152111254611 del 26 de septiembre de 2017 se dio contestación a la petición radicada el 16 de agosto de 2017. Mediante el memorando con número de radicado Nº 20172011155421 del 17 de agosto de 2017, se le dio trámite y envío de la documentación presentada por la señora ALCIRA BANQUET JIMÉNEZ, a la Unidad de Atención y Reparación a las 8 Folios 54 a 55 del expediente de tutela. 9 Folios 66 a 67 del expediente de tutela. Víctimas y Fondo Nacional de Vivienda, por ser de su competencia algunos temas contenidos en el derecho de petición presentado […] Refirió que la oferta de vivienda, así como la determinación de las características de los proyectos, la composición poblacional, postulación y asignación es competencia de FONVIVIENDA, razón por la cual, se podía acudir a dicha entidad para efectos de conocer el estado de los proyectos que se están desarrollando o se desarrollarían en Funza – Cundinamarca, o de otros programas de subsidio de vivienda diferentes (SFVE), pues esa entidad tan solo adelantaba la identificación de potenciales y selección de beneficiarios definitivos de aquellos proyectos que FONVIVIENDA requiriera, dentro del programa Subsidio Familiar de Vivienda 100% en especie – SFVE. Por los motivos expuestos, solicitó a esta Corporación revocar el fallo de tutela de primera instancia y en consecuencia denegar la pretensiones.

6.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA

6.1. Por auto del 20 de octubre de 2017,10 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió la impugnación. 6.2. Por acta del 1 de noviembre de 2017, correspondió en reparto a este despacho.11 7.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, en concordancia con el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201512 y el numeral 6 del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, de la Sala Plena de esta Corporación, que regula la distribución de negocios entre las Secciones. 7.2. ANÁLISIS DE LA SALA: 10 Folio 69 del expediente de tutela. 11 Folio 78 del expediente de tutela. 12 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. La Sala advierte a la recurrente que el fallo de primera instancia no niega que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social haya emitido una respuesta completa y de fondo al derecho de petición que le fue presentado, sino que le reprocha el hecho de no habérsele dado a conocer a su destinataria, pues no existe constancia alguna de la notificación respectiva en el expediente. En estos términos, el problema jurídico que ha quedado planteado y que deberá resolverse en esta impugnación es el siguiente: ¿Atiende el derecho fundamental de petición la respuesta que, pese a ser de fondo, clara y congruente frente a lo solicitado, no se notifica en debida forma al

interesado? La Sala estima que el anterior planteamiento debe responderse de manera negativa, si se tiene en cuenta que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, pese a emitir una respuesta clara, congruente y de fondo en relación con lo pedido, no acreditó que la misma fuese notificada a la actora. Acerca de la necesidad de notificar al interesado las respuestas que las entidades expidan, la Corte Constitucional entre otras providencias, en sentencia de tutela No. T-001 del 15 de enero del 2015, dijo lo siguiente:13 “[…] 3.1.4. En síntesis, la Corte ha concluido que la respuesta al derecho de petición debe cumplir con ciertas condiciones: (i) oportunidad; (ii) debe resolverse de fondo, de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado; y (iii) ser puesta en conocimiento del peticionario, so pena de incurrir en la violación de este derecho fundamental. 3.1.5. Con base en lo anterior, se concluye que es un criterio reiterado por la jurisprudencia constitucional que el incumplimiento de alguno de los requisitos mencionados conlleva a la vulneración del derecho de petición, pues impide al ciudadano obtener respuesta efectiva y de fondo al requerimiento que presentó ante la entidad, que en la mayoría de los casos (vale la pena recordarlo) busca hacer efectivo otro derecho ya sea de rango legal o constitucional […].” 13 Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-001 del 15 de enero del 2015, Exp. No. T4.495.230, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. Así pues, no puede entenderse satisfecho en su integridad el derecho de petición

elevado por la accionante, pues al tenor del material probatorio obrante en el expediente,14 no existe prueba documental que permita colegir que la señora Banquet Jiménez tuvo conocimiento de la respuesta otorgada por la entidad accionada y por ende, que su garantía constitucional fue debidamente satisfecha. En ese orden de análisis, esta Sala de Decisión confirmará la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 11 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, que amparó el derecho fundamental de petición de la actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia de primera instancia del 11 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, que amparó el derecho fundamental de petición de la señora Alcira Banquet Jiménez y, así mismo, denegó el amparo invocado respecto de sus derechos constitucionales a la igualdad, al mínimo vital y a la vivienda digna.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión de la fecha. 14 Folios 1 a 79 del dossier y 1 a 25 del cuaderno anexo.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente Consejero de Estado

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado