CE-25000-23-41-000-2017-01541-01(AC)-2018

CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO

IRREMEDIABLE - Inexistencia / NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA

EN CARGO DIFERENTE PARA EL QUE SE CONCURSÓ

[E]l requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido, en tanto el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo éste el mecanismo judicial idóneo para cuestionar la legalidad del acto administrativo emanado de la Fiscalía General de la Nación. (...) el accionante manifestó en el escrito de tutela que el nombramiento en periodo de prueba en el departamento del Chocó genera un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que fue nombrado para ocupar el cargo de Auxiliar I, cargo para el cual no concursó y en una seccional lejana a su lugar de arraigo. Sin embargo, el actor no acreditó la existencia de una situación que requiera la adopción de medidas urgentes y necesarias, por lo que tampoco resulta procedente la tutela como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01541-01(AC)

Actor: JAVIER MAURICIO ORTIZ MONROY Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se declaró improcedente el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes peticiones: “PRIMERO. Que se establezcan los derechos fundamentales a la dignidad humana, unidad familiar, igualdad, debido proceso, acceso a cargos y funciones

públicas en carrera administrativa por medio de concurso de méritos, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica y los que el despacho considere pertinentes, vulnerado y amenazados, de JAVIER MAURICIO ORTIZ MONROY identificado con cédula de ciudadanía N° 93.393.868 y se ordene de manera inmediata a la Fiscalía General de la Nación realizar una audiencia pública con los concursantes de la lista de elegibles para proveer el empelo convocatoria N° 011-2008 cargo: Secretario Administrativo II, grupo 3 respetando el estricto orden del mérito; y los cuales están contenidos en la resolución 2431 del 12 de julio de 2017. SEGUNDO. Ordenar a la Fiscalía General de la Nación que en caso de no

poderse realizar la audiencia pública, realizar al accionante JAVIER MAURICIO ORTIZ MONROY identificado con cédula de ciudadanía N° 93.393.868 el nombramiento en periodo de prueba y su posesión en la ciudad de Ibagué en alguno de los dos cargos revocados en la Resolución 2634 del 17 de agosto de 2017 y que corresponden a la convocatoria N° 011-2008 cargo: Secretario Administrativo II, grupo 3, al ser el lugar de interés del accionante y por haber tenido una mejor posición meritoria en el concurso, respecto a las concursantes que la seguía en lista y cuyo nombramiento era para el Tolima”1. Como petición especial formuló la siguiente: “PRIMERO: Con el fin de evitar vulneraciones de derechos a terceros, se ordene que dentro de las 24 horas siguientes a la comunicación del auto admisorio de la tutela, se publique en la página web de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, la existencia de esta acción para efectos de dar a conocer la misma a quienes eventualmente pudieran salir afectados con la decisión que resuelva la acción pública.

SEGUNDO: Solicitar a la Fiscalía General de la Nación para el fallo de esta acción de tutela, un informe respecto a la resolución 2431 del 12 de julio de 2017 donde informe de los nombrados en esa resolución cuantos venían siendo funcionarios de la Fiscalía General de la Nación a cuántos de ellos se les realizó su nombramiento en su lugar de arraigo y que posición ocupaba cada uno en la lista de elegibles”2.

2. Hechos Del expediente, se tienen como hechos relevantes los siguientes:

El actor participó en el concurso de meritos realizado por la Fiscalía General de la Nación y optó por el cargo denominado Secretario Administrativo II, Grupo 3 de la convocatoria N° 011-2008, con el objeto de ser nombrado en la ciudad de Ibagué o en algún otro municipio del departamento del Tolima porque es el lugar donde tiene su arraigo. Mediante Resolución N° 2431 de 12 de julio de 2017, fue nombrado en periodo de prueba en el departamento del Chocó, en la Dirección Seccional de ese departamento, para ocupar el cargo de Auxiliar I, cargo para el cual no concursó, pasando por alto que había vacantes en la ciudad de Ibagué. Sostuvo que desconocieron sus derechos fundamentales por cuanto no se respetó el orden fijado por el mérito, pues aun cuando había cargos vacantes en el departamento del Tolima se ocuparon por otras personas con menor derecho que el actor. 1 Folio 25 y 26 del cuaderno de tutela. 2 Folio 26 del cuaderno de tutela.

3. Fundamentos de la acción El demandante estima que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la unidad familiar, al debido proceso, a la

igualdad, de acceso a los cargos públicos en carrera administrativa por medio de concurso de méritos, al nombrarlo en periodo de prueba en el departamento del Chocó, en la Dirección Seccional de ese departamento, para ocupar el cargo de Auxiliar I, para el cual no concursó y en una seccional lejana a su lugar de arraigo. Por esta razón, interpuso acción de tutela como medio definitivo y/o transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

4. Intervenciones

4.1. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación. El 3 de octubre de 2017, la Fiscalía General de la Nación allegó informe en el que el Subdirector de Talento Humano precisó que el actor desde el momento en que se presentó al concurso, tenía conocimiento que la entidad tiene una planta global por lo cual podía ser trasladado o asignado a cualquier ciudad del país en la que se requiriera el ejercicio de sus funciones. Manifestó que los concursantes al momento de realizar la inscripción no escogieron una ciudad de preferencia para ser nombrados, por lo que no se puede afirmar que dentro de la lista de elegibles tengan mejor derecho para ser nombrados en una seccional específica, por lo cual solo al momento de la expedición del acto administrativo de nombramiento cada uno de los concursantes sería ubicado de acuerdo con las necesidades del servicio de las seccionales. Señaló que en relación con la presunta vulneración del derecho a la unidad familiar, el mismo no se acreditó, pues el actor tiene a su disposición mecanismos como el traslado o la reubicación laboral los cuales puede usar una vez supere el período de prueba y previo cumplimiento de los requisitos para el trámite administrativo, además que no hay ruptura del núcleo familiar pues se trata solamente de una separación transitoria. Por último, indicó que la acción interpuesta es improcedente pues el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuestionar el acto administrativo mediante el cual fue nombrado en periodo de prueba, donde también puede solicitar medidas cautelares si lo estima del caso.

5. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección

“A”, en sentencia de 10 de octubre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que el actor no solamente cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino también la coexistencia de las medidas cautelares consagradas en el CPACA, las cuales brindan garantías para la protección de los derechos que considere vulnerados, sin que se haya acreditado la configuración de un perjuicio irremediable. Para terminar, advirtió que la tutela puede ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, en este caso el actor no acreditó la existencia de una situación que requiera la adopción de medidas urgentes y necesarias, por lo que tampoco resulta procedente la tutela como mecanismo transitorio.

6. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor, actuando en nombre propio, impugnó la decisión bajo el argumento de que el fallo no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni a los derechos invocados, además no se tuvo en cuenta que cuando son vulnerados derechos fundamentales en los concursos de méritos el medio judicial procedente es la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de subsidiariedad, necesario para la procedencia de acciones de tutela.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la

unidad familiar, a la igualdad, al debido proceso, en cuanto declaró la improcedencia de la solicitud de amparo, o si, por el contrario, le asiste razón al accionante al considerar que la intervención del juez de tutela es necesaria a fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, con ocasión del nombramiento en periodo de prueba en el departamento del Chocó.

2. El Requisito de subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la

acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos3, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En el sub lite, la parte actora manifestó que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la unidad familiar, al

debido proceso, a la igualdad, de acceso a los cargos públicos en carrera administrativa por medio de concurso de méritos, al nombrarlo en periodo de prueba en el departamento del Chocó, en la Dirección Seccional de ese departamento, para ocupar el cargo de Auxiliar I, cargo para el cual no concursó y en una seccional lejana a su lugar de arraigo, decisión que fue comunicada mediante Resolución N° 2431 de 2017. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en sentencia de 10 de octubre de 2017, declaró improcedente la solicitud de amparo, al encontrar que el actor no probó de manera suficiente la configuración de un perjuicio irremediable y al no superar las causales de procedencia de la acción de tutela consagradas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, al existir no sólo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino también la posibilidad de pedir las medidas cautelares consagradas en el CPACA. El demandante presentó escrito de impugnación bajo el argumento de que el fallo no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni a los derechos fundamentales invocados, además no se tuvo en cuenta que cuando son vulnerados derechos fundamentales en los concursos de méritos lo procedente es la tutela. Al respecto, la Sala observa que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido, en tanto el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo éste el mecanismo judicial idóneo para cuestionar la legalidad del acto administrativo emanado de la Fiscalía General de

la Nación. 3Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. La Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela cuando en el caso concreto se advierta la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con las siguientes condiciones: “(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”4. Así mismo, ha precisado que cuando el accionante no demuestre que el perjuicio se enmarca en las anteriores condiciones, la tutela se torna improcedente por lo que deberá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. En el asunto bajo examen, el accionante manifestó en el escrito de tutela que el nombramiento en periodo de prueba en el departamento del Chocó genera un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que fue nombrado para ocupar el cargo de Auxiliar I, cargo para el cual no concursó y en una seccional lejana a su lugar de arraigo. Sin embargo, el actor no acreditó la existencia de una situación que requiera la adopción de medidas urgentes y necesarias, por lo que tampoco

resulta procedente la tutela como mecanismo transitorio. Todo lo anterior permite concluir que la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiaridad y, en esa medida, se confirmará la sentencia de primera instancia. Queda resuelto el problema jurídico.

III. FALLA Primero.- CONFÍRMASE la sentencia del 10 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera 4 Corte Constitucional, Sentencia T-716 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero