CE-25000-23-41-000-2017-01573-01(AC)-2017

AFILIACIÓN AL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE EXAMEN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA MILITAR / EXAMEN DE RETIRO - Obligatorio / VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]n el caso objeto de estudio está probado que al [actor] no se le realizó el examen de retiro, pues, tal situación fue indicada por la parte accionada en el Oficio (…) de 9 de septiembre de 2017. Es importante precisar que la Junta Médica Laboral que le fue realizada al actor (…) el 27 de febrero de 2009 tuvo su génesis en el informativo administrativo por lesiones que elaboró el Comandante del Batallón de Policía Militar No. 13 y en el concepto por parte de los especialistas tratantes de FISIATRÍA, ORTOPEDIA. No obstante, tal situación acaeció con anterioridad al retiro del accionante de la institución, 10 de noviembre de 2009, siendo evidente que persiste el deber de ésta de realizar el examen de retiro, pues, se reitera, tal examen es de carácter obligatorio en todos los casos, motivo por el cual se confirmará el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso del agenciado. No obstante, esta Corporación modificará el numeral segundo de la sentencia de 18 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el sentido de: i) ordenar a la Dirección General de Sanidad Militar, quien es la encargada de los asuntos administrativos, que realice la

afiliación del agenciado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, quien no podrá ser desafiliado hasta que su situación sea definida mediante Junta Médica Laboral de retiro, de acuerdo con las conclusiones que arrojen los exámenes (…) y ii) ordenar al Director de Sanidad del Ejército que proceda a realizar el examen de retiro para que se pueda convocar a la Junta Médico Laboral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la obligatoriedad de las instituciones militares de realizar el examen de retiro a los miembros de la fuerza pública, consultar las sentencias T-020 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería, de la Corte Constitucional y del 19 de julio de 2017, exp. 63001-23-33-000-2017-00192-01,

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01573-01(AC)

Actor: ELÍAS HERNÁNDEZ CORDÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 18 de octubre de 20171, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” amparó los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso administrativo del accionante.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 3 de octubre de 20172, el señor Elías Hernández Cordón, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso.

Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por la autoridad mencionada, con ocasión de la negativa de la accionada frente a la activación de los servicios médicos para el tratamiento de su lesión.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Elías Hernández Cordón prestó servicio militar como soldado regular del 12 de febrero de 2008 al 10 de noviembre de 2009.  El 18 de marzo de 2008, “(…) encontrándose en la compañía de instrucción en el sector de los polígonos en la escuela de Artillería”, sufrió un accidente que conllevó a una lesión en el pie derecho y en el miembro superior izquierdo.  La Junta Médica Laboral, mediante Acta de 12 de agosto de 2009,

determinó una disminución de la capacidad laboral del actor del 29.9%.  Por su parte, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por medio de Acta de 29 de septiembre de 2010, modificó la decisión de la junta y estableció una disminución de la capacidad laboral del tutelante del 29.11%.  El accionante, radicó solicitud el 27 de junio de 2017, en donde requirió la activación de los servicios médicos y “(…) valoración por ortopedia y demás 1 Folios 32 a 41. 2 Folios 1 a 5. especialidades necesarias para el tratamiento de mi pierna derecha y hombro izquierdo, dado que me atañe un dolor cada día más fuerte”.  En respuesta de 9 de septiembre de 2017, el Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, puso de presente lo siguiente: “(…) me permito informar que el señor Hernández a la fecha no cuenta con junta médica laboral de retiro. Me permito informar que una vez revisado el expediente médico, se evidencia fecha de retiro de 10 de noviembre de 2009, con número de disposición 1811, también se ve reflejado que el señor Hernández no radicó ficha médica de retiro, esto incumpliendo lo establecido [en] el Decreto 1796 de 2000. (…) De acuerdo a lo expuesto y a la fecha de retiro, no es procedente la activación de servicios médicos para junta médica laboral, teniendo en cuenta que se han superado los tiempos establecidos en el Decreto 1796 de 2000”.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso.

Manifestó que se debe determinar su estado de salud mediante una calificación de la discapacidad adquirida por el agravamiento de las secuelas de la lesión sufrida en el servicio. Explicó que ha sido desprotegido al no contar con la afiliación correspondiente al Sistema de Salud de Sanidad Militar, “(…) el cual sería el primer paso (…) para poder llevar a cabo el tratamiento necesario y la calificación del agravamiento de las secuelas”.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “1. Tutelar los derechos fundamentales del derecho a la salud, que se le realice la valoración médica por parte de la entidad accionada y así determinar cuál es el porcentaje de la discapacidad a causa de agravamiento de secuelas de la lesión sufrida durante la prestación del servicio militar obligatorio y si fuere el caso se siga prestando el servicio de salud de acuerdo a la patología adquirida durante su permanencia en el ejército.

2. En consecuencia ordenar a (funcionario o particular) lo siguiente: Que se le activen los servicios médicos al señor ELÍAS HERNÁNDEZ CORDÓN hasta que termine su proceso de calificación de agravamiento de secuelas sin ser interrumpidos para así no romper con la continuidad del proceso y poder terminar lo más rápido posible”3.

5. Trámite de la acción de tutela

Con auto de 4 de octubre de 20174, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación al Comandante del Ejército Nacional y al Director General de Sanidad del Ejército Nacional.

6. Contestaciones 6.1. El Comandante del Ejército Nacional y el Director General de Sanidad del Ejército Nacional, pese a que fueron debidamente notificados del auto admisorio de la tutela, guardaron silencio.

7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, mediante sentencia de 18 de octubre de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso administrativo del actor.

Explicó que en todos los casos es obligatoria la realización del examen médico laboral al personal retirado de las Fuerzas Militares, motivo por el cual la Dirección de Sanidad debe adelantar las gestiones pertinentes para que dicho examen sea practicado. De acuerdo con lo expuesto, en el numeral segundo del resuelve, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término no mayor a 48 horas siguientes a la notificación del fallo, adelante todas las gestiones necesarias para que le sean practicados al accionante los exámenes médicos de retiro, con el propósito que se realice la Junta Médico Laboral de retiro dentro de un término no superior a un mes.

8. Impugnación 3 Folio 4. 4 Folios 22 y 23.

Con escrito radicado el 26 de octubre de 20175 la parte accionante impugnó la

sentencia de primera instancia. Precisó que uno de los puntos esenciales de la tutela consiste en que el Ejército negó la solicitud de activación de servicios médicos. Señaló que no está de acuerdo con la orden dada en la sentencia de primera instancia, pues su solicitud “(…) no es la de realización de Junta Médica de retiro, mi petición va encaminada a que se realice una nueva Junta Médica de calificación por agravamiento de secuelas”, pues su lesión “(…) ha empeorado con el paso del tiempo [causándole] dolores insoportables”.

9. Trámite en segunda instancia Con auto de 16 de noviembre de 2017, el Magistrado Ponente indicó que, en atención a que lo que el actor pretende con la demanda de tutela es que: i) se le vuelva a practicar una Junta Médica Laboral, con el fin de determinar su porcentaje de discapacidad, a causa del agravamiento de sus lesiones y ii) se le activen los servicios médicos, “frente al segundo punto, se observa que la entidad llamada a realizar la afiliación y activación a los servicios de salud es la Dirección General de Sanidad Militar, tal y como lo prevé el literal d) del artículo 10 de la Ley 352 de 1997, entidad que no fue vinculada en el presente proceso, pues el auto admisorio se limitó a ordenar la notificación del Comandante del Ejército Nacional y del Director General de Sanidad del Ejército Nacional”.

De conformidad con lo expuesto, ordenó poner en conocimiento del Director General de Sanidad Militar, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (i)

alegara la nulidad si a bien lo tiene; (ii) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad o, (iii) guardara silencio. La referida dirección guardó silencio, motivo por el cual se entiende saneada la nulidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 18 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico 5 Folios 46 y 47. La sentencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico el 23 de octubre de 2017.

Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar el fallo de 18 de octubre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y debido proceso administrativo del accionante, en atención a la ausencia de los exámenes médicos de retiro.

3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales,

instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad. Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa.

4. Caso concreto En el sub lite el accionante considera que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, mediante sentencia de 18 de octubre de 2017, amparó los mencionados derechos fundamentales. Explicó que en todos los casos es obligatoria la realización del examen médico laboral al personal retirado de las Fuerzas Militares, motivo por el cual la Dirección de Sanidad debe adelantar las gestiones pertinentes para que dicho examen sea practicado. En el escrito de impugnación el accionante señaló que uno de los puntos esenciales de la tutela consiste en que el Ejército negó la solicitud de activación de servicios médicos. Además, puso de presente que no está de acuerdo con la orden dada en la sentencia de primera instancia, pues su solicitud “(…) no es la de realización de Junta Médica de retiro, mi petición va encaminada a que se realice una nueva Junta Médica de calificación por agravamiento de secuelas”, pues su lesión “(…)

ha empeorado con el paso del tiempo [causándole] dolores insoportables”. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala observa lo siguiente: El 18 de marzo de 2008, el actor, “(…) encontrándose en la compañía de instrucción en el sector de los polígonos en la escuela de Artillería”, sufrió un accidente que conllevó a una lesión en el pie derecho y en el miembro superior izquierdo. En atención a lo anterior, el Comandante del Batallón de Policía Militar No. 13 elaboró informativo administrativo por lesiones y se emitió concepto por parte de los especialistas tratantes de FISIATRÍA – ORTOPEDIA. Así las cosas, se convocó a la Junta Médica Laboral, quien mediante Acta de 12 de agosto de 2009, determinó una disminución de la capacidad laboral del accionante del 29.9%. Por su parte, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por medio de Acta de 29 de septiembre de 2010, modificó la decisión de la junta y estableció una disminución de la capacidad laboral del tutelante del 29.11%. De conformidad con el Oficio No. 20173381534571 de 9 de septiembre de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional puso de presente que la fecha de retiro del actor fue el 10 de noviembre de 2009 y que no cuenta con Junta Médica Laboral de retiro, pues no se le realizaron los exámenes de retiro. Resalta esta Sección que las Fuerzas Militares tienen la obligación de realizarles el examen de retiro a sus miembros una vez termina el servicio, de conformidad

con el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, que regula el procedimiento de la siguiente manera: “EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. En ese sentido se tiene que dicho examen tiene como fin determinar las condiciones psicofísicas en las que la persona es retirada del servicio, pues una vez se contrasta ese resultado con el del examen de ingreso que se le realiza cuando se va a vincular a la institución, se puede determinar en qué grado la Administración debe responder por la disminución de la salud del soldado retirado6. 6 Ver: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de tutela de 19 de julio de 2017. Rad: 6300123-33-000-2017-00192-01 Por lo tanto, recae en las Fuerzas Militares la obligación de realizar todas las gestiones necesarias para que dicho examen se lleve a cabo en el menor tiempo posible, tal como lo ha señalado esta Corporación, “es deber de la entidad, en

todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental”7. Sobre este tema la Corte Constitucional, en sentencia T-020 de 2008, en la que se reitera la posición asumida en la T-948 de 2006, que la Sala tiene como criterio de interpretación para el caso concreto8, consideró: “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” (Negrillas por fuera del texto) Así las cosas, en el caso objeto de estudio está probado que al señor Hernández Cordón, no se le realizó el examen de retiro, pues, tal situación fue indicada por la parte accionada en el Oficio No. 20173381534571 de 9 de septiembre de 2017. Es importante precisar que la Junta Médica Laboral que le fue realizada al actor en

el 27 de febrero de 2009 tuvo su génesis en el informativo administrativo por lesiones que elaboró el Comandante del Batallón de Policía Militar No. 13 y en el concepto por parte de los especialistas tratantes de FISIATRÍA – ORTOPEDIA. No obstante, tal situación acaeció con anterioridad al retiro del accionante de la institución, 10 de noviembre de 2009, siendo evidente que persiste el deber de ésta de realizar el examen de retiro, pues, se reitera, tal examen es de carácter obligatorio en todos los casos, motivo por el cual se confirmará el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso del agenciado. No obstante, esta Corporación modificará el numeral segundo de la sentencia de 18 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, en el sentido de: i) ordenar a la Dirección General de Sanidad Militar, quien es la encargada de los asuntos administrativos, 7 Consejo de Estado. Sección Segunda Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00120-01 8 Ver: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de tutela de 19 de julio de 2017. Rad: 6300123-33-000-2017-00192-01 que realice la afiliación del agenciado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, quien no podrá ser desafiliado hasta que su situación sea definida

mediante Junta Médica Laboral de retiro, de acuerdo con las conclusiones que arrojen los exámenes médicos que para el efecto se lleven a cabo, de conformidad con el art. 44 del Decreto 1796 de 2000 y ii) ordenar al Director de Sanidad del Ejército que proceda a realizar el examen de retiro para que se pueda convocar a la Junta Médico Laboral9.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” respecto del amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso del señor Elías Hernández Cordón.

SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral segundo de la providencia de primera instancia, el cual quedará así: “SEGUNDO: ORDÉNESE a la Dirección General de Sanidad Militar que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia realice la afiliación del señor Elías Hernández Cordón, al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares por el tiempo que implique la definición en la Junta Médica Laboral de su situación de salud. De igual forma, ORDÉNESE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que preste los servicios médicos que requiere el señor Hernández Cordón y que realice el examen médico de retiro y adelante las gestiones necesarias para la valoración de la pérdida de la capacidad laboral por

parte de la Junta Médico Laboral, para lo cual contará con un plazo máximo de un (1) mes para su convocatoria, una vez haya recibido los exámenes correspondientes”.

TERCERO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes y a los vinculados, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de la respectiva copia al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 9 Ver: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de tutela de 19 de julio de 2017. Rad: 6300123-33-000-2017-00192-01

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero