CE-25000-23-41-000-2017-01576-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / PRÁCTICA DE EXAMEN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA Corresponde a la Sala determinar si la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional vulnera los derechos del [accionante] a la salud y de petición, al no resolver la solicitud que radicó (…) para que se ordenara la práctica del examen médico de retiro (…) en el presente caso se vulnera el derecho a la salud del accionante por parte de la entidad demandada, por la omisión en la práctica del examen médico de retiro que establece el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000, cuya realización es obligatoria en todos los eventos en que se produzca la desvinculación de un miembro de la Fuerza Pública. En consecuencia, la Sala revocará el numeral primero de la decisión de primera instancia, en su lugar, se concederá el amparo del derecho a la salud y, para ello se ordenará a la (…) Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional (DISAN) que se disponga lo necesario para que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, realice al [accionante] el examen médico de retiro que prevé el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01576-01(AC)

Actor: GERMÁN LIZARAZO GAMBOA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 13 de octubre de 2017, que profirió la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la que deniega el amparo al derecho fundamental a la salud y tutela el derecho de petición.

1. Antecedentes 1.1. Solicitud de tutela El señor Germán Lizarazo Gamboa, por medio de apoderado, interpone acción de cumplimiento contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional para que se le ordene, que en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000, le practique «un dictamen por P.C.L. (pérdida de capacidad laboral de retiro) y la práctica de algunos exámenes médicos y tratamientos psicológicos. Debido al retiro unilateral de mi puesto de trabajo». 1.2. Pretensiones Primero: De forma principal solicito a su señoría: Ordene, a la entidad Nación – Ministerio de Defensa, practicar en favor de mi defendido el examen de retiro consagrado en el art. 8 del Dto. 1796 de 2000, a través de su dependencia. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Dentro de un período igual o inferior a 30 días hábiles.

Segundo: De forma subsidiaria solicito a su señoría. Ordenar, a la entidad: Nación – Ministerio de Defensa, observar la evidencia interdisciplinar practicada dentro de la solicitud de examen de retiro radicada en la sede administrativa electrónica de las accionadas el 7 de septiembre de 2017. 1.3. Hechos de la solicitud El 12 de julio de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía le practicó exámenes médicos con fundamento en solicitud que presentó el 6 de agosto de 2015.

El 29 de julio de 2016, a través de la Orden Administrativa de Personal 1961 del Comando de Personal del Ejército Nacional, se ordena su retiro del servicio activo; en consecuencia, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debía practicarle el examen médico de retiro dentro del período comprendido entre el 12 de julio de 2016 hasta el 12 de septiembre del mismo año, sin que hasta la fecha lo haya efectuado. El 7 de septiembre de 2017, mediante un estudio interdisciplinario radicado en la sede administrativa electrónica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (DISAN) solicita la práctica de examen médico de retiro con fundamento en el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000 y, la autorización de tratamiento médico. Alega que hasta la fecha las entidades demandadas han guardado silencio respecto a su petición de 7 de septiembre de 2017, omitiendo de forma integral lo dispuesto en la referida norma. 1.4. Fundamentos jurídicos de la tutela

Considera que el silencio de la parte demandada ante su solicitud de 7 de septiembre de 2017, para que se le ordene la práctica del examen médico de retiro, viola lo dispuesto en el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000. 1.5. Trámite en primera instancia El Tribunal con fundamento en el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, resuelve darle al asunto el trámite de la acción de tutela porque no encuentra que el accionante agotara el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento; esto es, la constitución en renuencia de las autoridades frente a las cuales se reclama el deber omitido; por el contrario, su petición se dirige a que se ordene «la práctica de diferentes exámenes médicos y la prestación del servicio de salud para tratar las patologías que padece invocando la afectación del derecho fundamental a la salud», sin pedir taxativamente el cumplimiento de la norma sobre la cual versa su demanda —artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000—. Además «promueve solicitudes de información de las cuales la del 27 de abril de 2017 (sic.) no ha sido atendida, de lo cual se advierte la vulneración del derecho fundamental de petición». La acción de tutela se admite mediante auto de 4 de octubre 2017 (folios 50 al 53), del que se ordenó notificar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional para que en «el plazo improrrogable hasta el lunes 9 de octubre de 2017 a las 5:00 p.m.» se pronuncie respecto a la demanda. Contra esa decisión el

accionante interpone el recurso de «reposición, en subsidio apelación y en subsidio queja», los cuales fueron rechazados por improcedentes, a través de providencia de 13 de octubre de 2017 (folios 62 al 65). 1.6. Intervenciones La entidad demandada no contesta la acción de tutela, pese a que fue debidamente notificada. 1.7. La sentencia que se impugna La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 27 de octubre de 2017, niega el amparo del derecho fundamental a la salud del señor Germán Lizarazo Gamboa y concede la tutela del derecho de petición; en consecuencia, ordena al director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, resuelva de fondo la solicitud que presentó el accionante el 7 de septiembre de 2017. Explica que según lo dispuesto en el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro debe practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Señala que al accionante se le realizaron los exámenes médicos y la valoración de la capacidad sicofísica por la Junta Médico Laboral de Bucaramanga, el 6 de mayo de 2015, en la que se determina una disminución de su capacidad laboral del 29.91% y, se le declara, no apto para la actividad militar, sin lugar a reubicación laboral; ese dictamen se confirma por el Tribunal Médico Laboral de Revisión

Militar y de Policía en sesión del 12 de julio de 2016. Como consecuencia de lo anterior, el 29 de julio de 2016, el Ejército Nacional, mediante Orden Administrativa de Personal 1961 del Comando de Personal, retira del servicio al accionante, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1793 de 2000. Destaca, que según el artículo 4.º del Decreto 1796 de 2000, los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica, no solo se realizan en virtud del retiro, sino también en otros eventos, como ocurre en el caso de definición de la situación médico laboral, razón por la cual, encuentra viable que el Ejército Nacional practicara al accionante de manera previa las valoraciones médicas y de disminución de su capacidad laboral y psicofísica, pues, en el caso concreto, no se está frente a una situación de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, por retiro discrecional, por incapacidad profesional, por inasistencia al servicio sin causa justificada, por abandono del servicio, o por conducta deficiente; sino que se trata de la evaluación de las lesiones sufridas por acción directa del enemigo, por activación de un artefacto explosivo improvisado, que determinaron la mengua de su capacidad psicofísica y la calificación de no apto para la actividad militar, lo que justamente constituye el motivo de su desvinculación del servicio. Considera que resulta redundante practicarle al accionante una nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral, habida cuenta, que no se está frente a la

ausencia de valoración por ese organismo para definir su situación médico laboral, sino que por el contrario, ésta ya se practicó y confirmó por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. Señala que no se trata de una omisión, negación o dilación en la práctica de los exámenes médicos de retiro ni de la valoración por parte de la Junta Médica Laboral, razón por la cual, no le es aplicable el precedente de la Corte Constitucional —sentencia T-875 de 2012— en relación con este tema y el amparo de los derechos fundamentales, en el que señala que hasta tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la Fuerza Pública no prescriben, y si del resultado de este se colige que el exmilitar desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se le debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlo a la Junta Médica Laboral Militar para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que se determine si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. Estima que en el sub lite no se comprometen las garantías constitucionales del accionante a la salud y dignidad humana ni se le deja en situación de indefensión y vulnerabilidad comoquiera que los exámenes y valoraciones por la Junta Médica Laboral, se practicaron para definir su situación médico laboral, y si lo que se pretende es atacar la legalidad del acto de retiro del servicio y el de valoración de la disminución de la capacidad laboral no es un asunto susceptible de control por

el juez constitucional, habida cuenta que tiene otros mecanismos de defensa judicial idóneos para alegar sus pretensiones, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aunado a que no se acredita la causación de un perjuicio irremediable y tampoco hechos o situaciones sobrevinientes que permitan encontrar vulnerados sus derechos fundamentales, por lo que la acción resulta improcedente. Respecto a la alegación que hace el accionante en el sentido de que elevó petición el 7 de septiembre de 2017 ante el Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que le practicara unos exámenes médicos y tratamientos sicológicos, teniendo en cuenta, que la entidad demandada no rindió el informe ordenado a través del auto de admisión de la demanda, da por ciertos los hechos que relata, en lo que se refiere a la presentación de su requerimiento, y que no se ha brindado respuesta, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. 1.8. Impugnación La parte actora, a través de su apoderado, impugna la decisión anterior, pide se revoque en su totalidad, y en forma subsidiaria, se recuerde al Tribunal que el examen a los servidores de las Fuerzas Armadas previsto en el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000, es obligatorio en todos los casos, esto incluye los eventos de retiro por pérdida de la capacidad laboral. Alega que el a quo de forma unilateral no observa, no menciona y/o señala que el 7 de septiembre de 2017, radicó petición en las sedes administrativas electrónicas

de la entidad demandada para que se ordenara la práctica de algunos exámenes y tratamientos médicos por retiro, medio de prueba que arrima con el escrito de acción de cumplimiento que promueve; en consecuencia, la falta de respuesta de la accionada, no solamente desconoce los artículos 13 y 14 de la Ley 1755 de 2015, sino que de forma directa se constituye en renuencia respecto al cumplimiento del artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000. Aduce que el Tribunal incurre en defecto procedimental absoluto debido a que considera incumplido el requisito de procedibilidad del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997, omitiendo que esa exigencia se encuentra satisfecha con la solicitud de 7 de septiembre de 2017; por ello, endilga unas responsabilidades inexistentes y adecua la acción de cumplimiento que promueve a la acción de tutela. Alega también que en el fallo objeto de impugnación se configura un defecto fáctico al no tener en cuenta los medios documentales aportados con el escrito de demanda, que demuestran que cumplió con el requisito de constitución en renuencia a la entidad demandada. Acusa al Tribunal de hacer un análisis contra legem respecto a lo dispuesto en el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000, toda vez que en estricto sentido esa norma establece que el examen de retiro es obligatorio para todos los casos, esto incluye el retiro de los servidores de las Fuerzas Armadas por pérdida de la capacidad laboral.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre

de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional vulnera los derechos del señor Germán Lizarazo Gamboa a la salud y de petición, al no resolver la solicitud que radicó ante ese entidad el 7 de septiembre de 2017, para que se ordenara la práctica del examen médico de retiro que establece el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000. 2.3. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: 1) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1; 2) cuando para 1 La Corte Constitucional en sentencia C-018 de 1993, Declaró «EXEQUIBLE los artículos […] 6º

proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; 3) cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás que se mencionan en el artículo 88 de la Constitución Política2; 4) cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho; 5) cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 1.º del Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000 o Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, establece que los soldados profesionales «son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas». En el artículo 7.º de la misma norma se prevé que «[el retiro]. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales». En el numeral 2 del literal a) del artículo 8º se instituye como causal de desvinculación la «disminución de la capacidad psicofísica». Y en el artículo 10 se establece que «[e]l soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio». A su turno, el artículo 2.º del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000, define la

capacidad sicofísica como «el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones». El artículo 4.º ibidem dispone que «los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: 1. Selección alumnos (numerales 1º y 3º) […] del Decreto 2591 de 1991, en los apartes en que fueron atacados, por los motivos expresados en su oportunidad. Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. 2 Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional. 2. Escalafonamiento 3. Ingreso personal civil y no uniformado 4. Reclutamiento

5. Incorporación 6. Comprobación 7. Ascenso personal uniformado 8. Aptitud sicofísica especial 9. Comisión al exterior 10. Retiro 11. Licenciamiento 12.

Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral 14. Por orden de las autoridades médico-laborales». Negrilla de la Sala. A su vez, el artículo 8.º de esa normativa establece «que el examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse

dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos». La Corte Constitucional en sentencia T-020 de 22 de enero de 20083, se pronunció respecto a la obligación del Estado de realizar el examen médico de retiro a quienes dejen de pertenecer a las instituciones de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: 3.3 En este orden, el Decreto en comento dispone que el examen de retiro debe ser ordenado por la Fuerza respectiva y realizado por su dirección de sanidad. Así mismo, señala que su pago debe ser asumido por las Unidades Ejecutoras correspondientes en cada una de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.4 3.4 Con fundamento en las normas indicadas, se puede concluir que el Estado tiene la obligación de realizar el examen de retiro a quienes dejen de pertenecer a las instituciones de la Fuerza Pública. En esta medida, dicha obligación es independiente de la causa que dio origen al retiro del servicio, pues los derechos que se derivan de sus resultados sólo se desprenden de las consecuencias que la labor desempeñada produzcan en la salud física y mental del examinado, y no de la causal de retiro invocada para el efecto. Al respecto, en la sentencia T-948 de 2006,5 esta Corte explicó: 3 Corte Constitucional. Expediente T-1727772. Magistrado ponente doctor Jaime Araújo Rentería.

Actor: Óscar Cuida Sanabria. 4 Decreto 1796 del 2000, Título VI.

5 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta oportunidad, la Corte amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna de un soldado profesional quien sufrió un accidente durante el cumplimiento de su labor. Por su parte, dado que el Ejército Nacional negó la realización del examen de retiro pues éste se produjo por voluntad propia, y que el actor no tenía acceso a la prestación de los servicios que requería para la recuperación de su estado de salud, esta Corporación decidió: “ORDENAR a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si no lo hubiere hecho, proceda a: i) realizar al señor Rodrigo Antonio Cortés Pérez el examen de retiro y ii) según los resultados de dicho examen si el accionante señor Rodrigo Antonio Cortés Pérez lo necesita prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que sean necesarios para la protección de su salud.” “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas

Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” 3.5 Ahora bien, en este punto es necesario precisar que la prosperidad de la acción de tutela para obtener la realización del examen de retiro del servicio en cuestión, depende de que una omisión en este sentido, en efecto, haya producido una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del actor.6 Es decir, el juez de tutela, con fundamento en las circunstancias particulares que rodean el caso puesto a su consideración, y teniendo en cuenta la finalidad del examen, esto es, el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, una indemnización, o la prestación de servicios asistenciales y de salud, deberá verificar si la omisión respecto de la realización del examen de retiro transgrede los derechos fundamentales del actor -tales como el mínimo vital, la vida digna, la salud, la integridad física y mental-, o si por el contrario constituye una afectación de su derechos de otra naturaleza. […]. 3.7 En síntesis, el Estado tiene la obligación de realizar el examen de retiro a quienes dejen de pertenecer a las instituciones de la Fuerza Pública. Sin embargo, la prosperidad de la acción de tutela para obtener la realización de dicho examen, depende de que una omisión en este sentido haya producido una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados. Conforme a lo expuesto, la omisión en la realización del examen de retiro que prevé el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000, constituye una vulneración de derechos fundamentales, entre otros, al mínimo vital, a la vida digna, a la integridad física y mental y a la salud.

2.5. Hechos probados 2.5.1. El 12 de julio de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta TML16-1-100 MDNSG-TML-41.1. registrada al folio 166 del 6 Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-411 de 2006, T-810 de 2004, T643 de 2003, T-1177 de 2000, 107 de 2000, T-393 de 1999, T-762 de 1998, T-376 de 1996 y T-534 de 1992. Libro del Tribunal Médico Laboral, ratifica los resultados de la Junta Médico Laboral 78410 de 6 de mayo de 2015, que se realizó en la ciudad de Bucaramanga, en la que se determina que el accionante no es apto para la actividad militar, no recomienda su reubicación laboral y fija la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje del 29.91% (folios 13 al 17). 2.5.2. El 29 de julio de 2016, por medio de la Orden Administrativa de Personal 1961 del Comando de Personal del Ejército Nacional se dispone el retiro del servicio activo de la Fuerza del Soldado Profesional Germán Lizarazo Gamboa, por la causal de disminución de la capacidad sicofísica (folios 10 al 12). 2.5.3. El 7 de septiembre de 2017, el accionante a través de correo electrónico radica ante la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional solicitud en ejercicio del derecho de petición para que se ordene «la práctica de algunos exámenes médicos y tratamientos médicos por retiro» (folios 23 al 47).

2.6. Análisis de la Sala El accionante en ejercicio del derecho de petición, presenta el 7 de septiembre de 2017, solicitud para que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional le practique «algunos exámenes y tratamientos médicos por retiro», sin que hasta la fecha haya sido resuelta, por tal razón promueve acción de cumplimiento para que se le ordene a esa autoridad le realice el examen médico de retiro que prevé el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000. El a quo decidió imprimirle al asunto el trámite de la acción de tutela, pues encontró que la petición que elevó el accionante no cumplía el requisito de procedibilidad de constituir en renuencia a la autoridad demandada, pues no pidió taxativamente el cumplimiento del artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000, por el contrario, se dirigía a solicitar la práctica de diferentes exámenes médicos y la prestación del servicio de salud para tratar las patologías que padece invocando la afectación del derecho fundamental a la salud. Además, advirtió que las «solicitudes de información de las cuales la del 27 de abril de 2017 (sic.) no ha sido atendida» de lo cual se podía derivar la violación del derecho de petición. Para la Sala la decisión de primera instancia en cuanto niega el derecho a la salud debe revocarse, por cuanto contrario a lo que se determina en el fallo objeto de impugnación, al accionante se le debe realizar el examen médico de retiro, como lo solicitó el 7 de septiembre de 2017, lo que, según afirma, hasta la fecha no se

ha resuelto y, por tanto, se tendrá como un hecho cierto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 del Decreto 2591 de 1991, que establece la presunción de veracidad, pues como lo advierte el Tribunal y se verifica en esta instancia, pese a que se notificó debidamente a la entidad demandada, del auto de 4 de octubre de 2017, mediante el que se admitió la demanda, esta no dio contestación a la solicitud de tutela. Estima la Sala que en el sub lite, se produjo la transgresión del derecho a la salud del accionante, ya que conforme al marco normativo y jurisprudencial que regula la materia, es obligación del Estado practicar el examen médico de retiro que establece el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000, dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición del acto administrativo que ordena la desvinculación de un miembro de la Fuerza Pública, como ocurre en el caso del señor Lizarazo Gamboa, cuyo retiro del servicio dispuso el Comando de Personal del Ejército Nacional a través de la Orden Administrativa de Personal 1961 de 29 de julio de 2016, por la disminución en su capacidad sicofísica.

3. Conclusión Así las cosas, en el presente caso se vulnera el derecho a la salud del accionante por parte de la entidad demandada, por la omisión en la práctica del examen médico de retiro que establece el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000, cuya realización es obligatoria en todos los eventos en que se produzca la desvinculación de un miembro de la Fuerza Pública.

En consecuencia, la Sala revocará el numeral primero de la decisión de primera

instancia, en su lugar, se concederá el amparo del derecho a la salud y, para ello se ordenará a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional (DISAN) que se disponga lo necesario para que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, realice al señor Germán Lizarazo Gamboa el examen médico de retiro que prevé el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000, como lo solicita en petición de 7 de septiembre de 2017. 7 «Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa». En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla

1. Se revoca el numeral primero de la sentencia de 27 de octubre de 2017, que dictó la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual niega el amparo del derecho fundamental a la salud del señor Germán Lizarazo Gamboa. En su lugar, se concede la tutela de la referida garantía conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa de este proveído.

2. En consecuencia, se ordena a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional (DISAN) que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, disponga lo necesario para que se le practique al señor Germán Lizarazo Gamboa

el examen médico de retiro que prevé el artículo 8.º del Decreto 1796 de 2000.

3. Se confirma en lo demás la sentencia de 27 de octubre de 2017, que profirió la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ