CE-25000-23-41-000-2017-01593-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo del derecho a la salud, a la seguridad social, al debido proceso, a la vida digna y a la igualdad / DERECHO A LA SALUD - No se vulnera ya que hasta surtido el procedimiento quirúrgico y postquirúrgico no será posible programar la Junta Médico Laboral de Retiro, para que se valoren las secuelas de las afecciones diagnosticadas [D]esde la óptica de esta Colegiatura, la acción de tutela sugiere una presunta vulneración de las garantías constitucionales invocadas por el actor, a pesar de que a este no se le ha negado el derecho que tiene para efectos de que se programe una Junta Médico Laboral de Retiro, por medio de la cual se valoren sus secuelas de las afecciones diagnosticadas por los médicos tratantes, pues lo cierto es que le será convocada cuando se tengan todos los conceptos médicos que fueron solicitados por los especialistas. Como se ve, el razonamiento del tutelante no ofrece los elementos necesarios para entender que, en efecto, obtuvo por parte de la autoridad cuestionada un trato injusto que desconozca sus derechos fundamentales, porque lo manifestado por esta es que a la fecha no es viable citar a la junta médica teniendo en cuenta que aún no se ha determinado (sic) secuelas probables, lo cual solo será posible hasta que se surta el procedimiento quirúrgico y tratamiento postquirúrgico determinado por el médico tratante y aceptado por el paciente. Por consiguiente, se evidencia que no ha concluido el proceso de valoración médica, contrario a lo afirmado por el actor, pues precisamente la cirugía de su rodilla fue autorizada a raíz de los resultados

que arrojaron los exámenes y conceptos médicos emitidos hasta el momento, la cual es requerida por el médico especialista para determinar las secuelas definitivas que el actor tiene a causa de la prestación del servicio militar obligatorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 38 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO .2.3.1.2.4

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos para que se configure la temeridad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de agosto de 2001, exp. T883, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y sentencia de 5 de marzo de 2010, exp. T151, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01593-01(AC)

Actor: DOUGLAS ORLANDO HERRERA OTALVARO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo del 19 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante el cual negó el amparo de tutela de los

derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Douglas Orlando Herrera Otalvaro, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al debido proceso, a la vida digna y a la igualdad, que estimó vulnerados por la Policía Nacional, al interrumpir la prestación de los servicios médicos que recibía y no convocar a la Junta Médico Laboral de Retiro, mediante la cual se realice la valoración médica de su estado de salud físico y mental, pese a que cuenta con los conceptos médicos necesarios para que se programe la misma.

En consecuencia, solicitó: “… sean Activados (sic) los servicios médicos del Sistema de salud de la fuerza policía (sic) Nacional de Colombia, para ser tratado adecuadamente Y (sic) continuar con mi tratamiento como había hecho todo este tiempo que tenía servicios médicos por parte de la institución que demando.

2. Teniendo en cuenta que las lesiones fueron sufridas dentro de la fuerza policía nacional (sic) de Colombia, pido me sea realizada Junta Medico (sic) Laboral de retiro donde se determine el grado de pérdida de la capacidad laboral.

3. Solicito… ordenar que en un término no mayor a 48 horas se pronuncie y materialice emitiendo acto administrativo donde se protejan mis derechos solicitados y vulnerados por la entidad hoy día demandada policía nacional colombiana (sic). Y dar estricto cumplimiento a este fallo ante su despacho para no tener que acudir en acciones de desacato o incluso penales y disciplinarias.

4. Requerimos de forma respetuosa se le garanticen los viáticos

integrales (hospedaje, transporte, alimentación entre otros) al suscrito demandante… y a su acompañante por el grado de dificultad de la enfermedad que padezco para los chequeos médicos que correspondan, tanto práctica de exámenes, junta médico laboral y tribunal médico laboral si se da el caso en la ciudad de Bogotá. hoy (sic) resido en la ciudad de Ibagué Tolima. En constante traslados a 1 La acción de tutela se presentó el 6 de octubre de 2017 ante la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Bogotá sede de la calificación que requiero con urgencia.”2 La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El actor informó que ingresó a la Policía Nacional a prestar el servicio militar obligatorio, como auxiliar bachiller, en la ciudad de Ibagué – Tolima.

Adujo que ingresó a la aludida institución en perfectas condiciones, pero debido a un accidente de tránsito sufrió un golpe en la cabeza, por lo que se tiene que realizar un tratamiento de ortopedia y traumatología.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la entidad tutelada vulneró sus derechos invocados, toda vez que requiere que se convoque a la Junta Médico Laboral de Retiro y, de esta forma, se determinen las afecciones que padece y se le proporcione el tratamiento que necesita.

De igual forma, destacó que la enfermedad que padece (sin especificar cuál) requiere de cuidados especiales que le impiden seguir trabajando, de manera que se encuentra en una situación vulnerable, mientras espera a que se califique su

situación psicofísica.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 9 de octubre de 20173, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la acción de tutela y ordenó notificar esa decisión, como tutelados, al comandante general de la Policía Nacional, al director de Personal y de Sanidad de la referida institución, a fin de que contestaran la solicitud de amparo y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas.

Remitidas las misivas del caso, las entidades tuteladas intervinieron como sigue:

5. Contestaciones 5.1. Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Con respuesta del 17 de octubre de 20174, el director de dicha dependencia, advirtió que el actor “ataca la buena fe procesal”, en la medida en que presentó anteriormente otras peticiones de amparo con las mismas pretensiones, de las cuales tuvo conocimiento la Sección Tercera del Tribunal de Cundinamarca y el Tribunal Superior de Ibagué - Sala de Decisión Penal. 2 Folio 5. 3 Folio 72. 4 Folios 83 a 85.

De esta forma, solicitó que en asunto sub examine se declare la configuración de una actuación temeraria por parte del señor Herrera Otalvaro. Para respaldar sus afirmaciones, allegó copia de todos los fallos de tutela proferidos en los trámites con radicado: 25000-23-36-000-2016-00454-00 y 7300122-04-000-2015-00292-00. 5.2. Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Bogotá

Se pronunció mediante escrito radicado el 17 de octubre de 2017, en el que manifestó que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor, teniendo en cuenta que le ha prestado los servicios de salud que requiere y que a la fecha no es viable programar una Junta Médica Laboral en Bogotá, debido a que aún no se han establecido las secuelas probables que le dejó la prestación del servicio al tutelante, “lo cual solo es posible hasta que se surta el procedimiento quirúrgico y el tratamiento postquirúrgico determinado por el médico tratante y aceptado por el paciente”. De otro lado, relató que el jefe del Área de Sanidad del Tolima, le remitió la totalidad de los antecedentes médicos laborales del tutelante, información a partir de la cual constató que a este (i) se le adelantó proceso administrativo por lesión 006/2014; (ii) fue atendido por su médico tratante el 23 de mayo de 2016, quien le solicitó un examen con la especialidad de ortopedia y neurocirugía; (iii) el 16 de junio siguiente, tuvo cita con el neurocirujano; (iv) el 12 de julio de la presente anualidad fue visto por neuropsicología, y; (v) el 13 de septiembre, lo valoró el ortopedista. Finalmente, aclaró que si bien el actor vive en Ibagué pero quiere que se convoque la junta en Bogotá, lo cierto es que tiene pendiente programar la cirugía que necesita para el reemplazo de su rodilla izquierda y los tratamientos pueden ser ofrecidos directamente en la Sanidad del Tolima; además, adujo que no es

válida la solicitud realizada por el actor en cuanto al suministro de viáticos, pues este no acreditó que padece alguna situación que le impida asistir a las citas médicas. 5.3. Comandante general de la Policía Nacional A pesar de que fue debidamente notificado5, guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante fallo del 19 de octubre de 20176, negó el amparo solicitado, al encontrar que el señor Herrera Otalvaro se encuentra activo en el Plan Integral de Atención como beneficiario y ha sido atendido por “medicina general, traumatología, 5 Folios 73 a 81. 6 Folios 119 a 125. ortopedia, cirugía articular, laboratorio clínico y ha seguido un tratamiento quirúrgico ya que a folio 10 se observa que el 31 de diciembre del año en curso le será realizada la cirugía de remplazo de rodilla en donde se le implantará una prótesis postero estabilizada.” De otra parte, agregó que no es viable ordenar a las tuteladas que procedan a convocar a la Junta Médico Laboral de Retiro, pues para que se lleve a cabo la misma, primero se requiere que el actor culmine con la práctica de todas las valoraciones médicas7, y tampoco consideró acertado conceder la petición de amparo en aras de que la atención médica al accionante se le preste en Bogotá, comoquiera que el actor no aportó algún “criterio objetivo y/o científico” que demuestre que la atención brindada en la ciudad de Ibagué no cumple con los requisitos mínimos de idoneidad.

Además, descartó la existencia de una actuación temeraria por parte del actor, al considerar que es entendible que por la situación actual de salud, el actor haya ejercido varias acciones de tutelas, para que se continúe con las valoraciones médicas, sin perjuicio de que se verificó que las mismas se han prestado de manera adecuada. Sin perjuicio de lo anterior, decidió conminar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que, programe la Junta Médico Laboral después de que se practiquen todos los conceptos médicos requeridos y que en el evento que se determine que las lesiones o enfermedades que padece el actor son a causa del servicio, continúe con la prestación del servicio de salud, según el criterio médico del especialista.

7. Impugnación Mediante escrito radicado el 30 de octubre de 2017 en la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Herrera Otalvaro impugnó el fallo de tutela8, pues en su criterio, el juez de primera instancia realizó una errada valoración de las pruebas obrantes en el plenario.

A su vez, destacó que su petición de amparo radica en la citación de la Junta Médico Laboral a la cual tiene derecho por tener su procedimiento completo, pues tiene los conceptos y exámenes médicos necesarios para que se lleve a cabo la misma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 7 Para sustentar su decisión, citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Cesar Palomino Cortes, dentro del proceso con radicado 25000-23-41-000-201601582-02. 8 Folios 126 y 127.

La Sala es competente para conocer de la impugnación promovida contra la sentencia proferida por el 19 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19919 y el artículo 2.2.3.1.2.410 del Decreto No. 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión del a quo de la tutela, para lo cual, deberá analizar en primer lugar, si fue temeraria la actuación del señor Douglas Orlando Herrera Otalvaro, en tanto que promovió otras acciones de tutela anteriormente. En el evento de que no se configure dicha conducta, la Sala deberá examinar si la entidad tutelada vulneró los derechos invocados por el actor, al no convocar la Junta Médico Laboral de Retiro hasta que este no se practique la cirugía de “prótesis postero estabilizada” y reciba el tratamiento postquirúrgico correspondiente. 2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser

residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 199111, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 2.4. De la actuación temeraria Ahora bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en su intervención sostuvo que el actor ha 9 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 10 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 11 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. desplegado una actuación temeraria, pues en anteriores ocasiones ejerció otras solicitudes de amparo12 con las mismas pretensiones. Sobre el particular, el a quo descartó la existencia de tal conducta por parte del actor, pues es su criterio, la situación de salud que tolera el actor ha llevado a que este se vea en la necesidad de promover otras acción de tutela para que se continúe con su valoración médica, so pena de que dicha judicatura verificó que las mismas se han proporcionado de manera adecuada.

Cabe señalar que el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 consagra la figura jurídica de la temeridad en materia de acción de tutela, de la siguiente manera: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. La Corte Constitucional ha establecido los siguientes requisitos para declarar la ocurrencia de esta figura, así: “(i) identidad fáctica y de derechos invocados en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado y; (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción”13. El alto tribunal constitucional precisó que la verificación de este último requisito se deriva de la prohibición general para que se presente un nuevo pronunciamiento por parte del juez constitucional sobre un asunto que guarde identidad jurídica con otro que haya sido decidido, pues la sentencia ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada. En este orden de ideas, corresponde a la Sala establecer si el señor Herrera Otalvaro incurrió en temeridad al presentar varias acciones de tutela, para lo cual, resulta necesario realizar la comparación con los fallos de tutela que obran en el expediente que corresponden a las tutelas bajo radicado 2016-00454-00 y 201500292-00.

• Identidad fáctica y de derechos invocados:

Rad. 201600454-00 Tribunal Rad. 2015-00292-00

Administrativo Tribunal Superior Rad. 2017-01593-01 de de Ibagué, Sala de (Acción de tutela Cundinamarca, Decisión Penal bajo estudio) 12 Procesos identificados con radicado 25000-23-36-000-2016-00454-00 y 73001-22-04-000-201500292-00. 13 Sentencia T-883 de 2001, reiterada en la Sentencia T-151 de 2010. Sección Tercera, Subsección C Debido proceso, Salud, seguridad Derecho Petición salud, vida, social, debido vulnerad seguridad social proceso, vida digna e o igualdad El día 14 de El 29 de noviembre El actor ingresó a la Hechos enero de 2016, de 2013, el actor Policía Nacional en el actor sufrió un accidente perfectas condiciones, presentó de tránsito cuando pero debido a un solicitud dirigida se movilizaba en accidente de tránsito al director de una motocicleta de sufrió un golpe en la Sanidad de la su propiedad, ya cabeza, por lo que se Policía que colisionó contra tiene que realizar un Nacional, con el una motocicleta tratamiento de propósito de policial. ortopedia y que sea traumatología. valorado por la En consecuencia, Junta Médico solicitó que se le A pesar de que tiene Laboral, pero a brinde la atención los conceptos y la fecha de integral médica que exámenes médicos presentación de requiere, la necesarios para que la tutela no le realización de la se realice la Junta han dado junta médica laboral, Médico Laboral, la respuesta. el informativo entidad tutelada no se

administrativo de la ha programado. lesiones y la orientación necesaria para un debido proceso. Como se ve, los hechos en que se sustentaron las tutelas objeto de comparación no son idénticos, puesto que en acción con radicado 2016-00454-00 se debatió la presunta vulneración del derecho de petición del actor. De otro lado, con la identificada con número 2015-00292-00, se advierte que si bien tiene algunas coincidencias con la presente solicitud de amparo, se evidencia que en aquella se estaba requiriendo la realización del informativo administrativo de lesiones y la prestación de los servicios médicos, situaciones que no son cuestionadas en el asunto sub examine, pues el actor en su escrito inicial manifestó sostuvo “que en la actualidad recibía atención médica integral por parte de la entidad encartada (sic) y [le] fue retirada…”. - Identidad de accionante: Se encuentra que hay identidad sobre este punto, pues las peticiones de amparo fueron presentadas por el señor Douglas Orlando Herrera Otalvaro. - Identidad del sujeto accionado: La acción de tutela con radicado 2015-0092-00 se dirigió contra las Direcciones de Sanidad de la Policía Nacional y del Tolima, y el comandante de la Policía Departamental; la identificada con número 201600454-00, se promovió tan solo contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional; y en la presente solicitud de amparo figura como tutelada la Policía Nacional de Colombia. Así las cosas, se encuentra que no existe igualdad en este ítem, pues lo cierto es que si bien todas se dirigieron contra la Policía Nacional, en algunas ocasiones se

incoaron solo contra alguna dependencia y seccional en particular. - Falta de justificación para interponer la nueva acción: En la petición de amparo que ahora ocupa la atención de la Sala, se evidencia que la situación que motivó al actor a ejercerla corresponde al convencimiento pleno que tiene en relación a que los conceptos médicos que se le han realizado son suficientes para que el Director de Sanidad de la Policía Nacional convoque a la Junta Médico Laboral y que se valore su situación psicofísica, por ende, es evidente que el interesado no actuó de forma temeraria al ejercer este mecanismo de protección nuevamente, pues como se explicó líneas arriba, las circunstancias ventiladas actualmente difieren de las que se expusieron en las anteriores oportunidades. Deriva de lo dicho que, en el asunto bajo estudio no se presenta la figura de temeridad, como lo concluyó el a quo, comoquiera que es evidente que no existe una identidad jurídica entre la tutela de la referencia y las resueltas dentro de los expedientes 2016-00454-00 y 2015-00292-00, por lo que se procederá a realizar el análisis del asunto sub judice. 2.5. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se observa que el reproche que formuló el tutelante en contra de la entidad cuestionada, se contrae a que le vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al debido proceso, a la vida digna y a la igualdad, en la medida en que no ha convocado a la Junta Médico Laboral de Retiro, a pesar de que tiene los conceptos y exámenes médicos necesarios para que se lleve a cabo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, negó el amparo solicitado, al estimar que no era acertado ordenar a las tuteladas que convoquen a la Junta Médico Laboral de Retiro de la Policía Nacional antes de que al actor se le practique la cirugía que le fue programada para el 31 de diciembre del presente año, en donde se le implantará una “prótesis postero estabilizada”, pues tal procedimiento quirúrgico es necesario para que el actor culmine su valoración médica. En la impugnación, el actor insistió en que tiene derecho a que se programe la referida junta, toda vez que tiene los conceptos y exámenes médicos necesarios para que se lleve a cabo la misma; además, expresó que en la decisión recurrida se realizó una errada valoración de las pruebas aportadas al expediente. Bajo este contexto, la Sala advierte que la providencia proferida en primera instancia será confirmada. Esto, porque basta con señalar que los argumentos expuestos por el recurrente no tienen la entidad suficiente para demeritar los ofrecidos por el a quo de la tutela, que lo llevaron a negar el amparo solicitado. Lo anterior, porque desde la óptica de esta Colegiatura, la acción de tutela sugiere una presunta vulneración de las garantías constitucionales invocadas por el actor, a pesar de que a este no se le ha negado el derecho que tiene para efectos de que se programe una Junta Médico Laboral de Retiro, por medio de la cual se valoren sus secuelas de las afecciones diagnosticadas por los médicos tratantes, pues lo cierto es que le será convocada cuando se tengan todos los conceptos médicos que fueron solicitados por los especialistas.

Como se ve, el razonamiento del tutelante no ofrece los elementos necesarios para entender que, en efecto, obtuvo por parte de la autoridad cuestionada un trato injusto que desconozca sus derechos fundamentales, porque lo manifestado por esta es que “a la fecha no es viable citar a la junta médica teniendo en cuenta que aún no se ha determinado (sic) secuelas probables, lo cual solo será posible hasta que se surta el procedimiento quirúrgico y tratamiento postquirúrgico determinado por el médico tratante y aceptado por el paciente”. Por consiguiente, se evidencia que no ha concluido el proceso de valoración médica, contrario a lo afirmado por el actor, pues precisamente la cirugía de su rodilla fue autorizada a raíz de los resultados que arrojaron los exámenes y conceptos médicos emitidos hasta el momento, la cual es requerida por el médico especialista para determinar las secuelas definitivas que el actor tiene a causa de la prestación del servicio militar obligatorio. Así las cosas, se confirmará el fallo proferido el 19 de octubre de 2017, que negó el amparo solicitado, pues no se acreditó una vulneración a los derechos fundamentales del actor como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 19 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por

las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero