CE-25000-23-41-000-2017-01611-01(ACU)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA INTERFERIR EN EL CURSO DE UN PROCESO JUDICIAL La Sala anticipa que, en efecto, como lo concluyó el a quo su pretensión resulta improcedente en sede de medio de control de cumplimiento en la medida que se busca interferir en el curso de un proceso judicial que está en curso. (...) En efecto, como ya se explicó dentro de la acción penal adelantada el Fiscal General de la Nación decidió aplicar el principio de oportunidad, en la modalidad de suspensión de la acción penal - Resolución No. 02526 del 21 de julio de 2016-. Decisión que obtuvo “legalidad” por parte el Juez Décimo Penal del Circuito con función de conocimiento. (…) Ahora bien, en la contestación del presente medio control señala la accionada que el principio de oportunidad feneció debido a que tenía una vigencia de seis (6) meses que ya transcurrieron. (…) De acuerdo con lo expuesto, y recordando que el interés del actor es que se dé cumplimiento a lo determinado por el Comité Técnico Jurídico de la Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, se revoque la resolución que concedió principio de oportunidad a los señores Adolfo Castillo Losada y Deiby Robinso Rojas, que salta a la vista que lo pretendido es ajeno al presente juez constitucional, pues cualquier decisión que al respecto se adoptara tiene directa incidencia en el proceso penal como lo indican las partes. En este orden de ideas, es claro que la acción de cumplimiento ejercida por el [actor] deviene improcedente porque con su ejercicio busca interferir en un proceso judicial que está en curso. En consecuencia, es lo procedente confirmar el fallo

impugnado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01611-01(ACU)

Actor: PEDRO ALEJANDRO CARRANZA CEPEDA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 14 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor PEDRO ALEJANDRO CARRANZA CEPEDA ejerció medio de control de cumplimiento contra la Fiscalía General de la Nación, para obtener el acatamiento, entre otras, del Concepto del Comité Técnico Jurídico del 18 de noviembre de 2016 dictado dentro de las investigaciones No. 500016000576720110347 ante la Fiscalía 62 de la Dirección Nacional Especializada contra la Corrupción. 1.2. Hechos El demandante informó que hace parte del proceso penal No. 5000160005672011347, en calidad de víctima1 donde los sujetos activos son

los señores Adolfo Castilla Lozada y Deiby Robinso Rojas. Afirmó que los señores Adolfo Castilla Lozada y Deiby Robinso Rojas manifestaron ante la Fiscal 41 Delegada ante la Dirección Nacional

Especializada de Antinarcóticos y lavado de activos su compromiso para con la Fiscalía General de la Nación de servir de testigos y aportar pruebas Por lo anterior, el Fiscal General de la Nación expidió la Resolución No. 2526 del 21 de julio de 2016 por medio de la cual “…otorgó la aplicación del principio de oportunidad mediante el cual se profiere la suspensión del proceso penal radicado por el lapso de 6 meses, a favor de los acusados Adolfo Castilla Lozada y Deiby Robinso Rojas”. El 18 de agosto de 2016, luego de la captura de Adolfo Castillo Lozada, se llevó a cabo audiencia para decidir sobre la legalidad formal y material de la aplicación del principio de oportunidad, en la cual se “…declaró no impartir control de legalidad…”. Aseveró que el 18 de noviembre de 2016, la Fiscalía General de la Nación adelantó Comité Técnico Jurídico para analizar el principio de oportunidad otorgado mediante la Resolución No. 02526 de 2016, en el cual se decidió que debía ser revocado y dar continuación a la audiencia preparatoria. Advirtió el demandante que ha solicitado en diferentes oportunidades a la Fiscalía General de la Nación el cumplimiento de la decisión del Comité Técnico Jurídico, sin obtener respuesta favorable a su petición. De acuerdo con lo expuesto, la parte actora formuló las siguientes pretensiones, conviene precisar que en la demanda existen dos acápites, el primero titulado “normas con fuerza material de ley vulneradas”, en la que se mencionan los artículos: i) 250.4 de la Constitución Política; ii) 4.6., 31.8., 49

del Decreto Ley 16 de 2014; iii) 1º de la Resolución No. 258 de 2015; iv) 1º y 9º de la Resolución 1053 de 2017 y; v) 50 de la Ley 734 de 2002. También, un segundo aparte denominado “solicitud en concreto” en el cual requiere “…se le ordene a la Fiscalía General de la Nación el CUMPLIMIENTO de lo decidido en el Comité Técnico Jurídico desarrollado el día 18 de noviembre de 2016, ajustando su función a la necesidad de investigación rápida y efectiva de la acción penal y la garantía de los derechos de las víctimas involucradas en el proceso penal de la referencia”. 1.3. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, 1 Por ser Representante Legal de Estaciones de Servicio Alvarado Rico y CIA S en C., y MOVILGAS Ltda por auto de 12 de octubre de 2017, admitió la demanda y ordenó notificar al Fiscal General de la Nación. 1.4. Contestación de la Fiscalía General de la Nación Su apoderado judicial manifestó, en efecto, mediante la Resolución No. 2526 de 2016 el Fiscal General de la Nación resolvió “aplicar principio de oportunidad en la modalidad de suspensión de la acción penal a favor de Adolfo Castillo Lozada (…) y Deiby Robinso Rojas…”. Confirmó que el Juez 32 Penal Municipal con función de control de garantías “resolvió no impartir control de legalidad” al principio de oportunidad pero también agregó que dicha decisión fue revocada el 12 de septiembre de

2016 por el Juez Décimo Penal del Circuito con función de conocimiento y, en consecuencia, “se impartió legalidad al principio de oportunidad”. No obstante, explicó que el principio de oportunidad tenía una vigencia de seis (6) meses y “feneció” el 12 de marzo de 2017; por tanto, “…se puede concluir que a la fecha no existe principio de oportunidad a favor de los anteriormente citados”. Adicionalmente, informó que el proceso penal ha continuado su curso normal, al punto que ya se programó audiencia preparatoria. Todo lo anterior le sirvió de fundamento para advertir que no existe el incumplimiento al que alude la parte actora (fls. 125 al 132). 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia de 14 de noviembre de 2017, declaró improcedente la acción de cumplimiento para lo cual concluyó, en síntesis, que: “…el medio de control es interpuesto para realizar la verificación de lo que el comité jurídico ha dispuesto y las respectivas indagaciones de lo realizado mientras duró la suspensión de la acción penal ordenada por la Resolución No. 02526 del 21 de julio de 2016, lo cual, además de ser una pretensión claramente subjetiva, no le compete al juez constitucional en este medio de control, sino que las determinaciones son competencia absoluta de la jurisdicción penal, ya que la identificación de los elementos encontrados o de la colaboración prestada, es un tema de debate exclusivo en el proceso penal que se está llevando a cabo más no en un litigio que deba ser resuelto en sede

constitucional”, afirmación que sustentó en lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Quinta2 (fls. 166 al 174). 2 Radicados Nos. 66001233100020100031901 y 08001233100020030244501 1.8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión anterior en procura de que fuera revocada, con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó, con sustento legal y doctrinal, el objeto de la acción de cumplimiento y la definición de acto administrativo, luego se refirió al origen y finalidad de los comités técnico jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, precisando que sus decisiones “…tienen carácter vinculante en virtud de los objetivos primordiales de la Fiscalía General de la Nación…”. Destacó que “…el objetivo de la presente [acción] es la aplicación de la voluntad proferida a través de la realización de un comité técnico jurídico realizado el día 18 de noviembre de 2016 (…) decisión que no se ha dado una aplicación por autoridad competente…”. Sumado a lo dicho, se refirió a la afirmación de la accionada en la contestación de la demanda según la cual, en este caso, “…no existe principio de oportunidad”, y se opuso por considerar que “…no existe pronunciamiento del Juez competente para realizar tal aseveración ya que el llamado a concluir dicha situación es el Juez de Control de Garantías (…) Lo cual da pie a que sin el pronunciamiento del juez competente, se continúe con un trámite de acusación de conductas, desgastando el aparato judicial en un trámite revestido de nulidad por cuanto nunca un juez ha cesado los

efectos de un principio de oportunidad mal concedido y tramitado” (fls. 175 al 183).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20113, así como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento 3 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”.

La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u

omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19974, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.- Acto que se solicita acatar Aclara la Sala que de conformidad con la demanda y con el dicho del actor en su impugnación el objeto del ejercicio de la presente acción constitucional

es que se cumpla con lo dispuesto por el Comité Técnico Jurídico en sesión 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. del 18 de noviembre de 2016, Acta No. 1, en relación con el proceso penal adelantado contra Adolfo Castillo Losada y Deiby Robinso Rojas, en el sentido de “recomendar y decidir”: “Que se revoque por el Despacho del Fiscal General de la Nación la Resolución No. 02526 del 21 de julio de 2016 [Por medio de la cual se aplica el principio de oportunidad, en la modalidad de suspensión de la acción penal]. Que la señora Fiscal a cargo del caso, gestione rápidamente la continuación de la audiencia preparatoria… Que si es interés de los coprocesados CASTILLO y ROJAS de terminar anormalmente el proceso, se celebre un preacuerdo… (…)”. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste5 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”6

Sobre este tema, esta Sección7 ha dicho que: 5Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que

si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos8” (Negrillas fuera de texto). 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago.

8 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.9 En el presente asunto, con la demanda, la parte actora allegó escrito radicado en la Fiscalía General de la Nación el 14 de septiembre de 201710, por medio del cual solicita “hacer efectivo el concepto emitido por el Comité Técnico Jurídico realizado el 18 de noviembre de 2016 desarrollado dentro

de las investigaciones desatadas en el proceso No. 500016000576720110347” y atender, entre otros, lo dispuesto en los artículos: i) 250.4 y 251 de la Constitución Política; ii) 4.6., 31.8., 49 del Decreto Ley 16 de 2014; iii) Resolución No. 258 de 2015; iv) 1º y 9º de la Resolución 1053 de 2017 y; v) 50 de la Ley 734 de 2002. Asimismo, respuesta a la anterior solicitud, suscrita por la Fiscalía 62 Especializada11, en la cual se le comunica al demandante que no es posible atender favorablemente a su petición porque “…el término de aplicación del principio de oportunidad, concedido en la Resolución No. 2526 del 21 de julio de 2016, era por seis (6) meses”, el cual ya feneció, además, se afirma que 9 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 10 Folios 93 al 97 11 Folios 99 al 100 la aplicación el principio de oportunidad es de competencia del Fiscal General de la Nación y que en este caso el mismo “…se le impartió la debida legalidad”, por la autoridad judicial competente. De igual forma, se le informa al actor que el proceso penal ha seguido su curso pues ya se fijó fecha para la audiencia preparatoria. De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el

requisito de renuencia, lo que impone realizar el estudio de las pretensiones de la demanda con la limitación ya expuesta. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Como antes ya se aclaró, según lo manifestado en la impugnación, la parte actora pretende que se ordene a la Fiscalía General de la Nación cumplir lo decidido por su Comité Técnico Jurídico en la sesión del 18 de noviembre de 2016, en sentido de: “Que se revoque por el Despacho del Fiscal General de la Nación la Resolución No. 02526 del 21 de julio de 2016 [Por medio de la cual se aplica el principio de oportunidad, en la modalidad de suspensión de la acción penal adelantada contra Adolfo Castillo Losada y Deiby Robinso Rojas]. Que la señora Fiscal a cargo del caso, gestione rápidamente la continuación de la audiencia preparatoria… Que si es interés de los coprocesados CASTILLO y ROJAS de terminar anormalmente el proceso, se celebre un preacuerdo… (…)”. Al respecto, la Sala anticipa que, en efecto, como lo concluyó el a quo su pretensión resulta improcedente en sede de medio de control de cumplimiento en la medida que se busca interferir en el curso de un proceso judicial que está en curso. Es necesario manifestar que la parte actora afirma que contrario a lo decidido por el Tribunal, el hecho de que se ordene acatar lo decido por el Comité Técnico Jurídico de la Fiscalía General de la Nación, en realidad se limita a una “actuación administrativa” propia de esa institución. Para la Sala, dicha afirmación carece de vocación de prosperidad pues como pasa a explicarse, de acceder a las pretensiones de la presente demanda

constitucional se estaría interfiriendo de manera directa en el proceso penal en el cual se dictó la decisión del mentado comité técnico. En efecto, como ya se explicó dentro de la acción penal adelantada contra los señores Adolfo Castillo Losada y Deiby Robinso Rojas el Fiscal General de la Nación decidió aplicar el principio de oportunidad, en la modalidad de suspensión de la acción penal - Resolución No. 02526 del 21 de julio de 2016-. Decisión que obtuvo “legalidad” por parte el Juez Décimo Penal del Circuito con función de conocimiento. Ahora bien, en la contestación del presente medio control señala la accionada que el principio de oportunidad feneció debido a que tenía una vigencia de seis (6) meses que ya transcurrieron; no obstante, aduce el demandante que esa decisión debe ser adoptada por “el Juez con función de garantías”. De acuerdo con lo expuesto, y recordando que el interés del actor es que se dé cumplimiento a lo determinado por el Comité Técnico Jurídico de la Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, se revoque la resolución que concedió principio de oportunidad a los señores Adolfo Castillo Losada y Deiby Robinso Rojas, que salta a la vista que lo pretendido es ajeno al presente juez constitucional, pues cualquier decisión que al respecto se adoptara tiene directa incidencia en el proceso penal como lo indican las partes. En este orden de ideas, es claro que la acción de cumplimiento ejercida por el señor PEDRO ALEJANDRO CARRANZA CEPEDA deviene improcedente porque con su ejercicio busca interferir en un proceso judicial que está en curso, En consecuencia, es lo procedente confirmar el fallo impugnado

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero