CE-25000-23-41-000-2017-01662-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL

CUMPLIMIENTO DE DECISIONES CONTENIDAS EN ACTOS ADMINISTRATIVOS EJECUTORIADOS / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO EJECUTIVO - Medio idóneo de defensa judicial / ACTO ADMINISTRATIVO QUE RECONOCE PENSIÓN DE INVALIDEZ - Título ejecutivo La Sala, conforme con los argumentos de la impugnación, observa que el accionante declara que su objetivo no es obtener es la nulidad de la resolución mediante la que se reconoció su pensión de invalidez, sino que su inconformidad está relacionada con la forma en la que se viene pagando la prestación allí reconocida. En este sentido, a diferencia de lo determinado por el a quo, pero en observancia del carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Sala considera que el medio idóneo para cuestionar inconformidades relacionadas con una obligación clara, expresa y exigible a cargo de una autoridad administrativa, como según el actor ocurre en el caso, es el proceso ejecutivo, el cual no puede ser reemplazado por esta acción constitucional (…) Esto, por cuanto (…) el accionante cuenta con la copia auténtica de un acto administrativo con constancia de ejecutoria en el que consta el reconocimiento de un derecho, esto es, la resolución mediante la que se reconoció su pensión de invalidez, la cual constituye un título ejecutivo con el que puede iniciar el mencionado trámite de ejecución. De igual forma, se observa que (…) el Juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del

proceso y la efectividad de la sentencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 297 - NUMERAL

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01662-01(AC)

Actor: JIMY FRED GAÑAN JARAMILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia de 27 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dentro de la solicitud de amparo de la referencia, en la que declaró improcedente el amparo solicitado por el actor.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del escrito de tutela se extrae que el actor, quien se desempeñaba como soldado profesional, fue víctima de una mina antipersona que le afectó gravemente su cráneo y diversas partes del cuerpo, por lo que quedó en estado de invalidez, en hechos ocurridos el 4 de mayo de 2008, mientras se encontraba en combate.

Indicó que, si bien como consecuencia de sus lesiones le fue reconocida a su

favor una pensión de invalidez que tenía como partidas el subsidio familiar, la prima de actividad y la de antigüedad, luego de un tiempo estas fueron retiradas de su asignación básica, quedando en un precario estado económico.

2. Fundamentos de la acción A juicio del demandante, el hecho de que el monto actual de la pensión de invalidez que percibe no incluya las partidas correspondientes a subsidio familiar, prima de actividad y de antigüedad, que alega haber recibido inicialmente, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vida digna.

3. Pruebas relevantes Al expediente se allegaron los siguientes documentos:  Copia de la petición elevada por el actor al Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de obtener el subsidio familiar y la prima de actividad como partidas computables en la liquidación de su pensión.  Copia de la Resolución Nº 154089 de 9 de abril de 2013, por la cual CREMIL le reconoció al señor Jimy Fred Gañan Jaramillo una pensión de invalidez por valor de $1’308.101, con los factores prestacionales de sueldo básico y prima de antigüedad de soldado profesional.

4. Oposición Ni el Comandante General del Ejército, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército o el Director de Sanidad del Ejército, debidamente notificados de la tutela interpuesta en su contra, dieron contestación a la acción.

5. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en sentencia de 27 de octubre de 2017, declaró improcedente el amparo solicitado por el accionante, luego de determinar que este disponía de otro medio de

defensa judicial, la acción de nulidad y restablecimiento, para cuestionar el acto mediante el que se reconoció su pensión de invalidez. De otra parte, concluyó que en el caso no se advertía que dicho mecanismo fuese ineficaz, habida cuenta de las medidas cautelares de las que podía hacer uso luego de su interposición, y a que en la actualidad el actor disfruta de una pensión de invalidez, por lo que la acción no procedía como mecanismo transitorio.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, por cuanto, aduce, i) no se ajusta a los hechos que motivaron la tutela, ii) se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de sus derechos, iii) se funda en consideraciones inexactas y iv) incurre en error “esencial” de derecho, respecto del ejercicio de la acción de tutela.

Aclaró que lo que busca no es la nulidad de la resolución mediante la que se reconoció su pensión de invalidez, sino que se dé cumplimiento a la misma en los términos iniciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si, como se indicó en la sentencia de primera instancia, proferida el 27 de octubre de 2017 por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, la presente acción de tutela no es procedente, en tanto el actor dispone de otro medio de defensa, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuestionar el acto mediante el que se reconoció su pensión de invalidez, o si, por el contrario, como lo alega aquel en su impugnación, la providencia de primera instancia no se ajusta a los hechos que motivaron la tutela, se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de sus derechos y se funda en consideraciones inexactas, por lo que debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder al amparo deprecado.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o,

en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20151:

“(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."2 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las 1 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 2Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos3, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de

la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto La acción no cumple con el requisito general de la subsidiariedad El actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vida digna, que considera vulnerados por el hecho de que la pensión de invalidez que actualmente percibe no incluya las partidas correspondientes a subsidio familiar, prima de actividad y la de antigüedad, mismas que alega haber recibido inicialmente.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en sentencia de 27 de octubre de 2017, declaró improcedente el amparo solicitado por el accionante, luego de determinar que el este disponía de otro medio de defensa, la acción de nulidad y restablecimiento, para cuestionar el acto mediante el que se reconoció su pensión de invalidez, aunado al hecho de que la acción no procedía como mecanismo transitorio, por

cuanto el mecanismo no se advertía ineficaz, ni se observaba un perjuicio irremediable. 3Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En la impugnación, el accionante declaró que lo que busca no es la nulidad de la resolución mediante la que se reconoció su pensión de invalidez, sino que se dé cumplimiento a la misma en los términos iniciales, esto es, con la inclusión de las partidas correspondientes al subsidio familiar y la prima de antigüedad, por lo que considera que el fallo de primera instancia debe ser revocado, por cuanto, en su concepto, no se ajusta a los hechos que motivaron la tutela, se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de sus derechos y se funda en consideraciones inexactas. La Sala, conforme con los argumentos de la impugnación, observa que el accionante declara que su objetivo no es obtener es la nulidad de la resolución mediante la que se reconoció su pensión de invalidez, sino que su inconformidad está relacionada con la forma en la que se viene pagando la prestación allí reconocida. En este sentido, a diferencia de lo determinado por el a quo, pero en observancia del carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Sala considera que el medio idóneo para cuestionar inconformidades relacionadas con una obligación clara, expresa y exigible a cargo de una autoridad administrativa, como según el actor ocurre en el caso, es el proceso ejecutivo, el cual no puede ser reemplazado por esta acción constitucional, conforme los requisitos antes explicados.

Esto, por cuanto, conforme con el artículo 297, numeral 4º y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)4, el accionante cuenta con la copia auténtica de un acto administrativo con constancia 4 Artículo 297. Título Ejecutivo. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo:

1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias.

2. Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible.

3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones.

4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar.

de ejecutoria en el que consta el reconocimiento de un derecho, esto es, la resolución mediante la que se reconoció su pensión de invalidez, la cual constituye un título ejecutivo con el que puede iniciar el mencionado trámite de ejecución. De igual forma, se observa que la presente acción no procede de forma extraordinaria como mecanismo transitorio para la protección de los derechos supuestamente conculcados, pues el proceso ejecutivo es efectivo frente a las inconformidades manifestadas por el actor, ya que a petición de este, y debidamente sustentadas, el Juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. También se observa que en el caso tampoco se reúnen las condiciones de urgencia, gravedad, impostergabilidad e inminencia precisadas por la jurisprudencia constitucional5 para que el amparo proceda como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues si bien la Sala reconoce la gravedad de las lesiones sufridas por el señor Jimy Fred Gañan en cumplimiento de su deber como soldado profesional, está probado que el mismo percibe actualmente una asignación mensual como pensión de invalidez, lo que desestima que las condiciones arriba mencionadas concurran en el presente caso. De lo anterior, concluye la Sala que al existir otro medio de defensa en sede judicial (proceso ejecutivo), para garantizar la protección de los derechos fundamentales del accionante, esta acción se torna improcedente. Esto, por cuanto la acción constitucional tiene una naturaleza subsidiaria, cuyo fin no es desplazar a los otros mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios

previstos por el legislador, sin perjuicio de que en un caso determinado su procedencia se pueda considerar como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable que únicamente se pueda evitar con la intervención urgente del juez de tutela, siempre que se reúnan las condiciones de urgencia, gravedad, impostergabilidad e inminencia precisadas por la jurisprudencia constitucional6, las cuales no concurren en el presente caso.

5. Razón de la decisión 5 Cfr., T-225 de 1993 y SU-023 de 2015. 6 Cfr., T-225 de 1993 y SU-023 de 2015.

La Sala confirmará la providencia impugnada, pero por las razones antes expuestas, en tanto la acción de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el actor cuenta con el proceso ejecutivo para cuestionar las inconformidades relacionadas con una obligación clara, expresa y exigible a cargo de una autoridad administrativa accionada, el cual no puede ser reemplazado por este mecanismo constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE, por los motivos aquí expuestos, la sentencia de 27 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Primera, Subsección “A”. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

Presidente de la Sección BASTO Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

Consejero RAMÍREZ Consejero