CE-25000-23-41-000-2017-01668-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo del derecho de petición / DERECHO DE PETICIÓN - No se vulnera puesto que fueron atendidas las solicitudes de la accionante / ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial idóneos para atacar la legalidad del acto administrativo de adjudicación [E]videncia la Sala que no hay lugar a amparar el derecho de petición de la accionante toda vez que las peticiones presentadas en escritos del 14 y 29 de septiembre fueron atendidas por el Ministerio de Educación, habida cuenta que, se requirió a la Entidad competente para que se pronunciara respecto del alegado error que presentó la plataforma el día que se llevó a cabo el evento de subasta, y ante la respuesta de Colombia Compra Eficiente indicando que a plataforma no presentó novedad el 14 de septiembre de 2017, el Ministerio decidió adjudicar el Proceso de Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica al proponente SONDA DE COLOMBIA S.A., lo que implica la resolución negativa a las peticiones planteadas por la Sociedad Accionante. En armonía con lo dicho, la Sala no acoge la pretensión de la accionante referida a que se retrotraiga la actuación administrativa hasta el momento previo a la adjudicación con el objeto de que la Entidad accionada dé respuesta de fondo y efectiva al derecho de petición, pues es claro que para adjudicar el proceso de selección abreviada, se tuvo en cuenta la queja presentada por la U.T. HIPERCONVERGENCIA MEN-2017, y que el

Ministerio adelantó las acciones tendientes a verificar la ocurrencia de un error técnico en la plataforma y que solo ante la certificación de la entidad encargada del manejo de la plataforma pasó a adjudicar el proceso de selección abreviada por subasta inversa al proponente con la mejor oferta, despachando así de manera desfavorable la solicitud de la accionada. Adicional a lo anterior, retrotraer la actuación administrativa implicaría necesariamente dejar sin efectos el acto administrativo de adjudicación, el cual goza de presunción de legalidad que debe ser desvirtuada a través de las herramientas judiciales ordinarias, pues la acción de tutela no puede desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa. Por lo que, los motivos que se ventilan en esta sede en contra de la decisión de adjudicación del proceso de selección abreviada por subasta inversa, deben exponerse ante el juez natural de la causa a través del medio de control idóneo para tal fin. […]. Finalmente, la sociedad accionante señala que la sentencia de primera instancia no decidió respecto de todas las pretensiones expuestas en el escrito de tutela, afirmación que, a juicio de esta Sala, carece de sustento, debido a que de la lectura del fallo de tutela resulta claro que las pretensiones fueron despachadas desfavorablemente, al no evidenciarse vulneración al derecho de petición y tener el accionante a disposición otro mecanismo de defensa judicial para atacar la legalidad del acto administrativo de adjudicación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al derecho de petición, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de abril de 2000, exp. T-377, M.P. Alejandro Martínez Caballero y sentencia de 27 de julio de 2006, exp. T-587, M.P. Jaime

Araujo Rentería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01668-01(AC)

Actor: RED COMPUTO LTDA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por Red Computo Ltda., a través de su apoderado judicial, contra la sentencia del 30 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección “A”, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NIÉGASE el amparo del derecho de petición de la sociedad Red Cómputo Ltda. Conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE improcedente el amparo solicitado por la sociedad Red Cómputo Ltda., en relación con la pretensión referida a <retrotraer la actuación al momento previo a la adjudicación.>”. 1

ANTECEDENTES

El 20 de octubre de 20172, la Sociedad RED COMPUTO LTDA., actuando a través de apoderado judicial3, interpuso acción de tutela contra la NACIÓN - MINISTERIO 1 Folio 94 del expediente. DE EDUCACIÓN NACIONAL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición y debido proceso.

1. Solicitud de medida provisional y pretensiones 1.1. La parte actora presentó la solicitud de medida provisional en los siguientes términos: “Se solicita al Honorable Magistrado adoptar medidas de urgencia o cautelares que considere pertinente en el presente caso dirigidas a proteger y garantizar los derechos fundamentales agraviados, como por ejemplo ordenando la suspensión de la actuación administrativa contractual hasta tanto se dé una respuesta oportuna y se valoren correctamente las pruebas”. 1.2. Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: 2 Folio 1 del expediente. 3 Folio 12 del expediente. “PRIMERA: Se TUTELE el derecho fundamental de petición y debido proceso administrativo. “SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene retrotraer la actuación al momento previo a la adjudicación, para que en dicha oportunidad la Entidad proceda a dar respuesta de fondo, congruente y efectiva a las peticiones formuladas y además proceda a valorar las pruebas presentadas, para que en función a ello, adopte la decisión que en derecho corresponda. “TERCERA: Adoptar u ordenar cualquier otra medida o mecanismo que permita garantizar los derechos fundamentales del accionante. “CUARTA: Condenar al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL en costas y agencias en derecho.”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La Sociedad accionante indicó, que el 14 de septiembre de 2017, a las 10:00 am, se dio inicio al evento de subasta inversa electrónica con la participación de dos proponente habilitados: UNIÓN TEMPORAL HIPERCONVERGENCIA MEN 2017 (constituida, entre otras, por RED CÓMPUTO LTDA) y SONDA DE COLOMBIA S.A. 2.2. Indicó que, el portal web reportó que la Unión temporal de la cual hace parte, había ocupado el primer lugar, pero después, sorpresivamente informó que la mejor propuesta había sido la de SONDA DE COLOMBIA S.A. 2.3. Frente a los eventos expuestos, la U.T HIPERCONVERGENCIA MEN 2017, radicó derecho de petición ante el Ministerio de Educación el 14 de septiembre de 2017, solicitando la adjudicación del proceso de selección y de forma subsidiaria, la realización de un nuevo certamen de subasta inversa que cumpliera con las garantías descritas en el pliego de condiciones. 2.4. El 29 de septiembre de 2017, la Unión Temporal, radicó derecho de petición contradiciendo los argumentos de la Agencia Colombia Compra Eficiente y reiteró las pretensiones de la solicitud del 14 de septiembre. 2.5. El Ministerio de Educación adjudicó el proceso de selección mediante Resolución 20402 del 04 de octubre de 2017.

3. Fundamentos de la acción La Sociedad actora asegura que la entidad accionada, vulneró su derecho fundamental de petición y debido proceso, de conformidad con las siguientes

omisiones: 3.1. Que la entidad accionada no dio respuesta de fondo, oportuna con notificación efectiva a sus peticiones del 14 y 29 de septiembre de 2017 3.2. Que el Ministerio de Educación omitió valorar las pruebas aportadas por la Unión Temporal de manera previa y concomitante al proceso de selección. 3.3. Que el Ministerio de Educación no garantizó que la Unión Temporal, como proponente, tuviera conocimiento efectivo de los lances efectuados durante el certamen.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El 20 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la entidad accionada. 4.2. El Ministerio de Educación Nacional, rindió informe frente a la acción de tutela, exponiendo lo siguiente: 4.2.1. Que no es cierto que la Unión Temporal de la que hace parte RED COMPUTO LTDA, ocupó el primer lugar de la subasta, pues la plataforma SECOP II, indicó como ganador a SONDA DE COLOMBIA S.A. Adjunta pantallazo. 4.2.2. Que si bien la accionante radicó derechos de petición solicitando la verificación y corrección de la subasta, dichos escritos fueron traslados a la Agencia Colombia Compra Eficiente, debido a que es la encargada del manejo y funcionamiento de la plataforma, y que esta entidad ha emitido las correspondientes respuestas a sus solicitudes. 4.2.3. Finalmente, solicita que se declare la improcedencia de la acción de

tutela, recordando que la legalidad de los actos administrativos precontractuales deben ser acusada a través del medio idóneo de defensa judicial y que en el caso concreto, la accionante no ha acreditado la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 30 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A: (i) negó el amparo del derecho de petición de la sociedad accionante, al considerar que la misma había sido resuelta de fondo por la Agencia Colombia Compra Eficiente; y (ii) declaró la improcedencia de acción de tutela respecto de las omisiones referidas a la presunta vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que, la accionante cuenta con otros medio de defensa ordinarios para atacar la Resolución que adjudicó el proceso de selección abreviada por subasta inversa a la Sociedad

Sonda de Colombia S.A.

6. Solicitud de adición de fallo 6.1. El 16 de noviembre de 2017, el apoderado de la accionante presentó solicitud de adición de sentencia, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no resolvió las acciones y omisiones atribuibles al Ministerio de Educación que, presuntamente, redundaron en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de RED COMPUTO S.A. Así como tampoco se pronunció frente a la solicitud de decreto de pruebas realizado en el escrito de tutela. 6.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la solicitud de adición al considerar que el asunto de la litis, relacionado con el derecho al debido proceso,

se concentraba en determinar si era procedente o no, retrotraer el procedimiento administrativo de adjudicación de subasta inversa, aspecto que fue resuelto negativamente al declarar la improcedencia de la acción ante la existencia de medio ordinario de defensa judicial.

7. Impugnación El apoderado de la Sociedad accionante impugna la sentencia de tutela del 30 de octubre de 2017, con fundamento en los siguientes argumentos: 7.1. Manifiesta que, los oficios radicados el 14 y 29 de septiembre de 2017, ante el Ministerio de Educación, contenían peticiones debidamente individualizadas, que no fueron efectivamente resueltas de fondo ni de manera oportuna, por la entidad accionada.

Indica que el pronunciamiento de la Agencia Colombiana Compra eficiente, no está dirigida a la Unión Temporal sino al Ministerio de Educación y que el contenido del mismo es general, vago y desprovisto de soporte probatorio. 7.2. Adicional a lo anterior, manifiesta que el Tribunal en primera instancia, no hizo referencia alguna a las acciones y omisiones atribuibles a al Ministerio de Educación, que vulneraron el derecho al debido proceso de la Sociedad accionante ni a la solicitud de pruebas contenida en el escrito de tutela, lo cual, a su juicio implica denegación de justicia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u

omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico De acuerdo con las inconformidades expuestas en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, (i) erró al negar el amparo del derecho de petición de la sociedad accionante, toda vez que no se profirió respuesta de fondo y acorde con lo solicitado; y (ii) si omitió pronunciarse sobre las omisiones atribuibles a la accionada que redundaron en la vulneración del derecho al debido proceso de la sociedad accionante.

3. De la vulneración del derecho de petición 3.1. El derecho fundamental a la petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, tiene un núcleo esencial complejo que se integra por la facultad i) que tiene una persona de presentar peticiones respetuosas, en interés general o particular, ante las autoridades y también ante organizaciones privadas, previa reglamentación del legislador y los deberes correlativos del sujeto pasivo de ii) recibir la petición, iii) evitar tomar represalias por su ejercicio, iv) otorgar una “respuesta material”, v) dentro del plazo dispuesto legalmente, y vi) notificarla en debida forma.

La Corte Constitucional ha señalado que la respuesta emitida debe ser clara, oportuna y congruente con lo solicitado.4 3.2. En tanto derecho fundamental, la vulneración de su núcleo esencial es

objeto de protección por la acción de tutela. De este, sin embargo, no hace parte el sentido de la respuesta, pues es de competencia exclusiva del sujeto pasivo del derecho de petición. En otras palabras, que una respuesta negativa, el señalamiento del procedimiento administrativo que se debe seguir o, la relación de documentos que se deben aportar para efectos de estudiar la procedencia de la solicitud, en ningún caso implican vulneración del derecho fundamental de petición. Así las cosas, una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario; pues se considera efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución verse sobre lo pedido5. 4Sentencia T-377 del 2000, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, providencia del 03 de abril del 2000. 5 Sentencia T-587 de 2006, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, providencia del 27 de julio de 2006. 3.3. El accionante alega que el juez de instancia erró al negar el amparo del derecho de petición, pues considera que ninguna de las peticiones contenidas en los escritos del 14 y 29 de septiembre de 2017, fueron resueltas de manera oportuna, de fondo ni puestas en conocimiento del peticionario. 3.4. Las peticiones contenidas en los escritos del 14 y 29 de septiembre de 2017, son las siguientes: 3.4.1. Que se procediera a adjudicar el proceso de selección a la U.T.

HIPERCONVERGENCIA MEN-2017, que durante el término de la subasta ocupó el primer lugar. 3.4.2. De manera subsidiaria y ante la alegada falla técnica que afectó la publicidad del certamen de subasta, se procediera a realizar un nuevo certamen de subasta inversa que cumpla con las garantías contenidas en el pliego de condiciones. 3.4.3. Se solicite a la Agencia Colombiana Compra Eficiente que explique las razones por las cuales no fueron notificados sobre el cambio de posición en el certamen de subasta electrónica. 3.5. Del expediente se extrae que, el Ministerio de Educación remitió los escritos calendados del 14 y 29 septiembre de 2017, a la Agencia Colombiana Colombia Compra Eficiente, dejando constancia de ello en la plataforma6. 3.6. Se tiene que la Agencia Colombia Compra Eficiente, resuelve mediante oficio el requerimiento del Ministerio de Educación, indicando que “(…) la plataforma Secop II no presentó ninguna dificultad durante el día 14/09/2017 (…). Teniendo en cuenta lo anterior, Colombia Compra Eficiente aclara que las dificultades, manifestadas por el proveedor (…), durante la realización de la subasta se presentaron por circunstancias no atribuibles a la plataforma de Secop II.” 3.7. Finalmente se profiere Resolución 20402 del 04 de octubre de 2017, por medio de la cual se adjudica la selección abreviada por subasta inversa electrónica al proponente Sonda de Colombia S.A. De los considerandos de la mencionada Resolución se destaca lo siguiente: 6 Folio 60 del expediente. “…después de realizada la subasta recibimos un mensaje de la UNIÓN

TEMPORAL HIPERCONVERGENCIA MEN 2017, donde solicitaban la adjudicación, verificación y corrección de la subasta realizada, lo anterior bajo el supuesto que el sistema Secop II, los ubicó como menor valor ofertado y por ende ganador. […] Que los días 26 y 27 de septiembre de 2017, el ministerio de Educación Nacional recibió respuesta por parte de Colombia Compra Eficiente, sobre la queja presentada por el proponente (…), indicando que la plataforma no presentó dificultad en la fecha que se llevó a cabo el evento de subasta (…) y confirman que al revisar el registro Secop II, el último lance fue realizado por el proveedor SONDA DE COLOMBIA S.A.” 3.8. De acuerdo con lo anterior evidencia la Sala que no hay lugar a amparar el derecho de petición de la accionante toda vez que las peticiones presentadas en escritos del 14 y 29 de septiembre fueron atendidas por el Ministerio de Educación, habida cuenta que, se requirió a la Entidad competente para que se pronunciara respecto del alegado error que presentó la plataforma el día que se llevó a cabo el evento de subasta, y ante la respuesta de Colombia Compra Eficiente indicando que a plataforma no presentó novedad el 14 de septiembre de 2017, el Ministerio decidió adjudicar el Proceso de Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica al proponente SONDA DE COLOMBIA S.A., lo que implica la resolución negativa a las peticiones planteadas por la Sociedad Accionante. 3.9. En armonía con lo dicho, la Sala no acoge la pretensión de la accionante referida a que se retrotraiga la actuación administrativa hasta el momento previo a

la adjudicación con el objeto de que la Entidad accionada dé respuesta de fondo y efectiva al derecho de petición, pues es claro que para adjudicar el proceso de selección abreviada, se tuvo en cuenta la queja presentada por la U.T. HIPERCONVERGENCIA MEN-2017, y que el Ministerio adelantó las acciones tendientes a verificar la ocurrencia de un error técnico en la plataforma y que solo ante la certificación de la entidad encargada del manejo de la plataforma pasó a adjudicar el proceso de selección abreviada por subasta inversa al proponente con la mejor oferta, despachando así de manera desfavorable la solicitud de la accionada. Adicional a lo anterior, retrotraer la actuación administrativa implicaría necesariamente dejar sin efectos el acto administrativo de adjudicación, el cual goza de presunción de legalidad que debe ser desvirtuada a través de las herramientas judiciales ordinarias, pues la acción de tutela no puede desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa. Por lo que, los motivos que se ventilan en esta sede en contra de la decisión de adjudicación del proceso de selección abreviada por subasta inversa, deben exponerse ante el juez natural de la causa a través del medio de control idóneo para tal fin.

4. De la alegada omisión del juez de primera instancia de pronunciarse respecto de todos los alegatos y pretensiones expuestas en la acción de tutela. 4.1. Del escrito de impugnación también se extrae inconformidad de la accionante, al considerar que el Tribunal, en primera instancia, omitió pronunciarse frente a los numerales 3.2 y 3.3 de la acción de tutela, que refieren a las presuntas omisiones

atribuibles al Ministerio accionando frente a la valoración de pruebas aportadas previo a la adjudicación y la vulneración al debido proceso administrativo del accionante, debido a que no se le garantizó el conocimiento efectivo de los lances presentados durante el certamen de subasta inversa electrónica. La Sala no evidencia que el juez de instancia haya incurrido en las alegadas omisiones, pues resulta claro que los alegatos referidos a la valoración probatoria y vulneración al debido proceso administrativo, guardan relación directa con la legalidad del acto administrativo de adjudicación y la pretensión de retrotraer la actuación administrativa; en consecuencia, estos asuntos, se entienden abordados en el acápite de “procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos”, en el que se concluyó que la accionante cuenta con un medio de defensa ordinario, que se erige como el procedimiento idóneo para exponer las causales de ilegalidad contra la Resolución 20402 del 04 de octubre de 2012. 4.2. Finalmente, la sociedad accionante señala que la sentencia de primera instancia no decidió respecto de todas las pretensiones expuestas en el escrito de tutela, afirmación que, a juicio de esta Sala, carece de sustento, debido a que de la lectura del fallo de tutela resulta claro que las pretensiones fueron despachadas desfavorablemente, al no evidenciarse vulneración al derecho de petición y tener el accionante a disposición otro mecanismo de defensa judicial para atacar la legalidad del acto administrativo de adjudicación.

5. En consecuencia, la Sala confirmará en integridad el fallo impugnado al evidenciar que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al

negar el amparo del derecho de petición de la accionante y declarar la improcedencia de la acción respecto de la pretensión de retrotraer la actuación administrativa hasta el momento previo a que a la expedición de la Resolución 20402 del 4 de octubre de 2017. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 30 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección primera, Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ