CE-25000-23-41-000-2017-01676-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para discutir la legalidad de los actos administrativos / ACTO ADMINISTRATIVO - Fue modificado ya no produce efectos / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - No es el mecanismo para perseguir el cumplimiento de una normativa inexistente [L]a Sala comparte la conclusión a la cual llegó el a quo según la cual no es posible ordenar el cumplimiento de dicho acto administrativo, por cuanto es claro que fue expresamente modificado por la Resolución 0007808 de 1997 expedida por el Ministerio de Transporte y por lo mismo ya no produce efectos (…). Adicionalmente, advierte la Sala que la acción de cumplimiento no constituye el mecanismo para discutir la legalidad de los actos administrativos, como pretende hacerlo el actor en la impugnación respecto de la Resolución 0007808 de 1997 que varió la localización de la caseta de peaje. Esto hace que no sea posible abordar el análisis de las posibles inconsistencias que según el actor contiene el acto sobre el kilometraje de ubicación, la indebida motivación y las razones que tuvo la entidad administrativa para trasladar el puesto de cobro hacia otro tramo de la vía. Por lo anterior, la sentencia impugnada será confirmada en cuanto declaró la improcedencia de la acción, pues al prosperar esta excepción no es viable negar las pretensiones de la demanda, como lo hizo el a quo, dado que no fue abordada la cuestión de fondo de la controversia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / LEY 393 DE 1997

- ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 5 / DECRETO 2171 DE 1992

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la constitución de renuencia, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 20 de octubre de 2011, exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo y sentencia de 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614, C.P. Reinaldo Chavarro Buritica y de sentencia de 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019, C.P.

Susana Buitrago Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01676-01(ACU)

Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por uno de los actores contra la sentencia de noviembre veintidós (22) de 2017 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró probada la excepción de improcedencia de la acción por perseguir el cumplimiento de una normativa inexistente y además negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción de cumplimiento desarrollada por la

Ley 393 de 1997, los señores Hermann Gustavo Garrido Prada y Antonio José Pabón Pedraza presentaron demanda contra el Ministerio de Transporte y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) en la cual formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERO: ORDENAR a los titulares del MINISTERIO DE TRANSPORTE y de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA que en aplicación de los artículos PRIMERO Y SEGUNDO de la Resolución No. 003980 del 21 de junio de 1995 expedida por el Ministro de Transporte (…) se sirvan reubicar la caseta de recaudo de peaje SAN ROQUE inicialmente ubicada en el K 3 + 000 de la carretera San Roque – Bosconia, al K 38 + 500 de la citada carretera [denominándola caseta LA LOMA por su nueva ubicación geográfica], y ordenó la iniciación del cobro del peaje en la caseta denominada LA LOMA (…).

SEGUNDO: ORDENAR (…) que de manera INMEDIATA SUSPENDAN el cobro del peaje en la caseta denominada LA LOMA mientras no esté ubicada en el K 38 + 500 de la carretera San Roque – Bosconia que es el lugar dispuesto para su ubicación en la Resolución No. 003980 del 21 de junio de 1995. (Mayúsculas del texto original).

(…)”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: Los actores afirmaron que mediante Resolución 5824 de 1982, el Ministerio de Transporte decidió que los usuarios de los tramos 18 y 19 San Roque – Bosconia y viceversa de la ruta 45, pagaban la suma de $30 pesos por concepto de peaje

en las dos (2) casetas que la entidad tenía establecidas en San Roque K 3 + 300 y Bosconia K 97 + 000. Agregaron que el Decreto 2171 de 1992, en el artículo once (11), numeral 8º, asignaba al titular de la cartera de Transporte la función de determinar los sitios y tarifas de peajes a cobrar por el uso de las vías a cargo de la Nación, como la ruta 4516. Revelaron que posteriormente, el Ministerio de Transporte, a través de la Resolución 003980 de 1995, ordenó la reubicación de la caseta de peaje San Roque del K 3 + 000 de la carretera San Roque – Bosconia al K 38 + 500 de la citada vía y decidió denominarla como caseta de peaje La Loma por la ubicación geográfica en el municipio de El Paso, Cesar. Advirtieron que según lo dispuesto en la citada resolución, la caseta La Loma se debió construir a 500 metros hacia el norte del poste de referencia que señala el kilómetro 38 de la ruta nacional 4516, pero indicaron que en el tramo siguiente, en dicho punto, no se encuentra localizada. Aseguraron que habitantes del sector les comentaron que durante el primer mes la caseta estuvo ubicada en el kilómetro 38 + 500 y al poco tiempo fue trasladada a más de tres (3) kilómetros al norte del lugar autorizado por la Resolución 003980 de 1995. Estimaron que este puesto de cobro fue reubicado ilegalmente con el fin de gravar a los pobladores de El Paso, sin que haya obedecido a razones de índole social y económica de la región señaladas en la parte considerativa de la Resolución

003980 de 1995 expedida por el Ministerio de Transporte y sin que la Agencia Nacional de Infraestructura haya implementado tarifas diferenciales a favor de tales personas.

3. Razones del posible incumplimiento Los actores consideraron que la Resolución 003980 de 1995 está siendo incumplida porque la caseta de peaje La Loma no está localizada en el punto de la vía al cual hizo referencia el citado acto administrativo.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de octubre veinticuatro (24) de 2017, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó notificar al ministro de Transporte y al representante legal de la Agencia Nacional de Infraestructura (ff. 27 y 28).

5. Contestación de la demanda 5.1. Agencia Nacional de Infraestructura Por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones y advirtió que la Resolución 003980 de 1995 fue modificada por la Resolución 0007808 de 1997, expedida por el Ministerio de Transporte, en la que indicó que la caseta de peaje La Loma quedaba localizada en el kilómetro 42 + 000 de la carretera San Roque – Bosconia y no en el kilómetro 38 + 000, como indicaron los actores.

Después de explicar las funciones del organismo y las características de los contratos de concesión, propuso como excepción que la acción es improcedente porque los actores cuentan con otro medio de defensa judicial frente a la posible afectación de los derechos e intereses de la comunidad, como es la acción popular que ya fue ejercida por el municipio de El Paso y que está en trámite ante

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Manifestó que también persigue el cumplimiento de normas que establecen gastos, pues los actores buscan modificar la ubicación de la caseta con la única finalidad de que se exima del pago del peaje a la comunidad de El Paso y a las poblaciones aledañas, lo que comportaría la quiebra del sistema presupuestal previsto en la Constitución. Enfatizó que es improcedente porque pretende el cumplimiento de una normativa inexistente para la fecha de la supuesta vulneración, dado que el acto señalado como incumplido fue modificado por la Resolución 0007808 de 1997, por lo cual perdió toda fuerza vinculante y no está vigente. 5.2. Ministerio de Transporte La contestación de la demanda fue presentada extemporáneamente.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, advirtió que la Resolución 003980 de 1995, que se pidió cumplir, fue modificada por la Resolución 0007808 de 1997 en la cual fue cambiado el sitio de ubicación del peaje La Loma para el K 42 + 000 de la carretera San Roque – Bosconia.

Estimó que en esas condiciones no es posible adentrarse en el fondo de la controversia porque resultaría absurdo ordenar el acatamiento de un acto que fue modificado en el ordenamiento jurídico y frente al cual no puede exigirse el obedecimiento de los mandatos que contenía. Así, declaró probada la excepción de improcedencia de la acción porque persigue el cumplimiento de una normativa inexistente para la fecha de la supuesta

vulneración y negó las pretensiones de la demanda.

7. La impugnación El actor Hermann Gustavo Garrido Prada advirtió que la Resolución 0007808 de 1997 contiene algunas imprecisiones en el kilometraje de ubicación del peaje, por lo cual, en su criterio, no fue debidamente motivada.

Consideró que la razón para la nueva localización de la caseta era obligar a pagar el peaje a todos los habitantes del municipio de El Paso, quienes para desplazarse a la cabecera deben pasar por el puesto de cobro. Subrayó que primaron los intereses de un particular, que es el actual concesionario de la vía, dado que en respuesta a una petición la Agencia Nacional de Infraestructura manifestó que no era posible la reubicación porque impactaría el modelo financiero con el cual fue adjudicado el contrato de la vía. Concluyó que no fueron sopesadas las razones de índole social y económica de los habitantes de los corregimientos de La Loma de Calenturas, Potrerillo y Hatillo, ni de quienes trabajan en la cabecera municipal y están afectados por el pago del peaje.

8. Trámite en segunda instancia Mediante auto de enero veinticinco (25) del año en curso, el magistrado sustanciador de este proceso rechazó la tacha de falsedad de la Resolución 0007808 de 1997, propuesta por el actor en la impugnación, por no estar ajustada a los requisitos legales exigidos por el Código General del Proceso (ff. 114).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado1.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en sentencia de noviembre veintidós (22) de 2017, mediante la cual declaró probada la excepción de improcedencia de la acción y negó las pretensiones de la demanda.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. 1 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan

gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”2. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el

requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. 2 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 3 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. En el expediente está acreditado que en memoriales radicados el cuatro (4) de octubre de 2017, los actores requirieron al Ministerio de Transporte y a la Agencia Nacional de Infraestructura la aplicación de la Resolución 003980 de 1995 y la reubicación de la caseta de peaje La Loma (ff. 12, 13, 15 y 16). Mediante oficio de octubre cinco (5) del mismo año, el coordinador del grupo económico financiero de la oficina de regulación económica de la cartera de Transporte, remitió la solicitud por competencia a la Agencia Nacional de

Infraestructura, por tener a cargo la estación de peaje (f. 14). A través de comunicación de octubre once (11) de 2017, el gerente de proyectos de la vicepresidencia jurídica de la ANI informó a los actores sobre la necesidad de un plazo adicional de diez (10) días hábiles para la emisión de la respuesta, por cuanto hubo que solicitar la documentación pertinente al antiguo Instituto Nacional de Vías (ff. 17 y 18). Posteriormente, en oficio de octubre veintiséis (26) del mismo año, el vicepresidente ejecutivo del organismo informó a los actores que la Resolución 003980 de 1995 fue modificada por la Resolución 0007808 de 1997, resaltó las condiciones de operación de la vía donde está ubicado el peaje y negó la solicitud de reubicación del puesto de cobro de La Loma (ff. 96 y 97). Así, el requisito de procedibilidad quedó agotado por los actores.

5. El caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró probada la excepción de improcedencia de la acción porque persigue el cumplimiento de una normativa inexistente para la fecha de la supuesta vulneración, propuesta por la apoderada de la Agencia Nacional de Infraestructura en la contestación de la demanda.

Lo anterior debido a que la Resolución 003980 de 1995 que fijó la ubicación de la caseta de peaje San Roque, cuya eficacia pretenden los actores, fue modificada por la Resolución 0007808 de 1997 que dispuso la nueva localización del puesto de cobro, ahora denominado La Loma.

Advierte la Sala que en la impugnación, el demandante no expuso un argumento concreto contra la decisión adoptada por el a quo en el sentido de declarar probada la excepción de improcedencia de la acción por buscar el incumplimiento de un acto administrativo inexistente al momento de la omisión. La argumentación del actor estuvo dirigida a cuestionar los alcances de la Resolución 0007808 de 1997, sin que haya expresado las razones por las cuales el acto invocado en la demanda, que es la Resolución 003980 de 1995, podría ser susceptible de cumplimiento por las entidades accionadas. Entonces, subraya la Sala que el demandante no desvirtuó la razón jurídica expuesta por el Tribunal Administrativo para declarar la improcedencia de la acción, como es la modificación de la Resolución 003980 de 1995 en lo que corresponde a la nueva ubicación del peaje. No obstante, la Sala comparte la conclusión a la cual llegó el a quo según la cual no es posible ordenar el cumplimiento de dicho acto administrativo, por cuanto es claro que fue expresamente modificado por la Resolución 0007808 de 1997 expedida por el Ministerio de Transporte4 y por lo mismo ya no produce efectos (f. 39). Adicionalmente, advierte la Sala que la acción de cumplimiento no constituye el mecanismo para discutir la legalidad de los actos administrativos, como pretende hacerlo el actor en la impugnación respecto de la Resolución 0007808 de 1997 que varió la localización de la caseta de peaje. Esto hace que no sea posible abordar el análisis de las posibles inconsistencias que según el actor contiene el acto sobre el kilometraje de ubicación, la indebida

motivación y las razones que tuvo la entidad administrativa para trasladar el puesto de cobro hacia otro tramo de la vía. Por lo anterior, la sentencia impugnada será confirmada en cuanto declaró la improcedencia de la acción, pues al prosperar esta excepción no es viable negar las pretensiones de la demanda, como lo hizo el a quo, dado que no fue abordada la cuestión de fondo de la controversia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia de noviembre veintidós (22) de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en cuanto declaró probada la excepción de improcedencia de la acción por perseguir el cumplimiento de una normativa inexistente.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 4 En el artículo primero, la Resolución 0007808 de 1997 dispuso lo siguiente: “Modificar la Resolución No. 003980 de Junio 21 de 1995, en el sentido de indicar que la estación de peaje denominada LA LOMA, se localizará en el K42+000 de la carretera San Roque – Bosconia y no en el K38000, como se estipuló en la Resolución antes mencionada”.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero