CE-25000-23-41-000-2017-01793-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR REINTEGRO A CARGO PÚBLICO /

DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD POR

IMPLEMENTACIÓN DE CARGOS DE CARRERA / CALIDAD DE SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - Ausencia de acreditación /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[La [actora] fue desvinculada del cargo que ocupaba en provisionalidad por una justa causa que tiene como fundamento la provisión del cargo por concurso de méritos y una vez analizados los aspectos en relación con la estabilidad laboral relativa, no demostró la gravedad de la situación de salud y, en esa medida, su condición de sujeto de especial protección constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01793-01(AC)

Actor: MARÍA CRISTINA SALDAÑA HERNÁNDEZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia del 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. HECHOS RELEVANTES a) Declaratoria de insubsistencia

La señora María Cristina Saldaña Hernández informó que el 22 de agosto de 1994 se posesionó en el cargo de auxiliar de servicios generales de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, en provisionalidad. Explicó que en el año 2008 la Fiscalía General de la Nación abrió la Convocatoria para proveer mediante concurso de méritos los cargos del área administrativa, cuyas inscripciones estuvieron abiertas del 22 al 31 de julio de 2008. Sin embargo, dentro de la misma no fue ofertado el empleo que ella ocupaba en la entidad. Precisó que el 8 de septiembre de 2008 fue ascendida al cargo de auxiliar administrativo II, asignación que aceptó con el convencimiento de que ese cargo tampoco fue ofertado dentro de la Convocatoria de 2008. Y tomó posesión en el empleo el 10 del mismo mes y año. Indicó que la Fiscalía General de la Nación cambió la denominación de algunos de los empleos, en el caso particular, el cargo de auxiliar de servicios generales I y el de auxiliar administrativo II pasaron a la denominación de auxiliar I mediante Resolución 469 del 1º. de abril de 2014. Señaló que el 16 de abril de 2015 presentó ante la FGN derecho de petición en el que solicitó información relacionada con la Convocatoria de 2008, el número de cargos ofertados, la denominación, código e identificación de los mismos y, de manera concreta, si el cargo que ostentaba de auxiliar administrativo II había sido ofertado en el citado proceso de selección y los documentos que demostraban que el empleo fue incluido allí. Solicitud que no ha sido atendida por la entidad.

Agregó que a traves de la Resolución 2431 del 12 de julio de 2017 fue declarada la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Auxiliar I, pues el empleo fue provisto en carrera administrativa como resultado de la Convocatoria de 2008. Arguyó que mediante el Oficio 498 del 25 de agosto de 2017 la FGN indicó que su vinculación temporal terminaba el 22 de agosto de 2017, teniendo en cuenta que el señor Luis Eduardo Elvira Mera tomaría posesión del cargo el 22 del mismo mes y año. b) Situación médico-laboral La señora Saldaña Hernández afirmó que en mayo de 2016 presentó un dolor en el hombro izquierdo en los tendones del manguito rotador y fue diagnosticada con tendinopatia del supra espinoso con una pequeña ruptura adyacente de la inserción, leve bursitis subacromial. Posteriormente, le fue diagnosticado síndrome del túnel carpiano y síndrome del manguito rotatorio. Sostuvo que el 18 de enero de 2017 inició el proceso de calificación del origen de las enfermedades diagnosticadas, el cual inició con el estudio del puesto de trabajo realizado en el mes de febrero de la misma anualidad a cargo de la ARL Positiva y, finalizó el 7 de marzo de 2017, fecha en la que fueron entregados todos los documentos para la calificación. Agregó que el 8 de junio de 2017 le prescribieron una incapacidad por diez días y, el 22 de agosto de ese mismo año una por tres días debido a los problemas de salud que la aquejan. Finalmente, manifestó que el 29 de agosto de 2017 presentó ante la EPS recurso

de reposición con el fin de que evalué nuevamente el puesto de trabajo y determine que el origen de la enfermedad es profesional y no común. Y el 18 de ese mismo mes y año la Nueva EPS indicó que el recurso se encuentra en trámite a la espera del pago de los honorarios de las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de la Invalidez. b) Inconformidad Consideró que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, igualdad, dignidad humana, salud y seguridad social al declarar insubsistente su nombramiento, sin tener en cuenta su estado de salud y que el cargo que ocupaba no fue ofertado en la Convocatoria de 2008. En concreto, arguyó que la entidad no le informó que el cargo de auxiliar administrativo II estaba ofertado en la Convocatoria de 2008, ni tampoco notificó que, como consecuencia del cambio de denominación, ese empleo quedaría incluido en el proceso de selección para ser provisto en carrera administrativa. Asimismo, indicó que la Fiscalía General de la Nación debió pedir permiso al Ministerio de Trabajo para declarar la insubsistencia de su nombramiento debido a las incapacidades prescritas y los quebrantos de salud que padece, pues la entidad tenía conocimiento de la situación médica. Finalmente, sostuvo que la parte accionada transgredió el derecho fundamental de petición, comoquiera que no dio respuesta a la solicitud presentada el 16 de abril de 2015 encaminada a obtener información sobre la oferta del cargo que ocupaba en la Convocatoria de 2008. PRETENSIONES Solicitó ordenar a la Fiscalía General de la Nación reintegrarla de forma inmediata al cargo de auxiliar grado I y pagarle los salarios dejados de percibir y una

indemnización. Igualmente, requirió ordenar a la entidad contestar la petición presentada el 16 de abril de 2015. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Fiscalía General de la Nación (f. 99 CD) El subdirector de Talento Humano, Julián Mauricio Ruíz Rodríguez, se opuso a todas las pretensiones de la acción al no haberse presentado una actuación de la Fiscalía General de la Nación que transgrediera los derechos fundamentales invocados por la accionante, ya que la entidad obró de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Precisó que el 26 de junio de 2008 la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público de méritos para proveer 1.176 empleos del área administrativa y financiera y el 13 de julio de 2015 fue expedido y publicado el registro definitivo de elegibles para proveer los empleos ofertados, sin que sea viable excluir empleos con ocasión de las condiciones de las personas que los ocupan en provisionalidad. En ese mismo sentido, señaló que el Fiscal General de la Nación a traves de la Circular 0002 del 10 de abril de 2015 informó a todos los servidores públicos que desempeñaban un cargo ofertado en el concurso de méritos del área administrativa y financiera del año 2008, el procedimiento para el reconocimiento de las situaciones de especial protección. Sin embargo, en en la citada circular advirtió la inminencia de la desvinculación de los funcionarios provisionales al momento de realizarse el nombramiento del período de prueba de los elegibles del concurso del año 2008.

Así, en cumplimiento de lo enunciado, la entidad mediante la Resolución 0-2431 del 12 de julio de 2017 realizó el nombramiento en período de prueba, entre otros, del señor Luis Eduardo Elvira Mera en el cargo de auxiliar I, quien conforme con el Acuerdo 040 del 13 de julio de 2015, modificado por el 0077 del 7 de julio de 2017 ocupó el puesto 53 dentro del grupo 3 de la Convocatoria, empleo que se encontraba provisto en provisionalidad por la tutelante, cuya declaratoria de insubsistencia estaba supeditada a la posesión del elegible, situación que ocurrió el 22 de agosto de 2017. Explicó que, en el asunto bajo estudio, no es posible la aplicación de la figura de reten social, pues sólo procede en los procesos de reestructuración de las entidades públicas y, la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba la señora Saldaña Hernández tuvo lugar como consecuencia de un nombramiento en período de prueba de una persona que ganó el concurso de méritos convocado para proveer entre otros, el cargo de auxiliar I. Resaltó que la entidad dio estricto cumplimiento a las reglas establecidas en las sentencia SU-446 de 2011 proferida por la Corte Suprema de Justicia, para la garantía de los derechos de los servidores considerados como sujetos de especial protección constitucional, frente a la provisión de los cargos ofertados mediante concurso público. Insistió en que el presente mecanismo constitucional es improcedente ante la existencia de otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos invocados, máxime si se tiene en cuenta que la pretensión de la accionante está dirigida a dejar sin efectos parcialmente la Resolución 0-2431 del 12 de julio de

2017 y obtener el reintegro al cargo que desempeñó hasta el 22 de agosto de 2017. Por último, manifestó que la Subdirección a traves del Oficio 20153000004911 del 5 de mayo de 2015 respondió la solicitud que presentó la accionante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B amparó el derecho fundamental de petición al considerar que la entidad demandada no satisfizo todos los requisitos que hacen parte del referido derecho, toda vez que si bien mediante Oficio del 5 de mayo de 2015 la Subdirección de Talento Humano resolvió de fondo, de manera clara, precisa y congruente todos los requerimientos de la accionante frente a la Convocatoria de 2008, tal respuesta fue enviada a una dirección de correo electrónica distinta a la suministrada en el escrito y, por ende, la señora Saldaña Hernández no tiene conocimiento del contenido de la misma. De otra parte, en lo que se refiere al amparo de los derechos fundamentales a la vida, igualdad, trabajo, debido proceso, salud, seguridad social y mínimo vital, concluyó que no existían pruebas que evidenciaran la amenaza o violación a tales derecho y, por tanto, era procedente negar el amparo. Finalmente, señaló que la señora Saldaña Hernández cuenta con la posibilidad de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para plantear su inconformidad frente a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y, consecuentemente, obtener el pago de los salarios dejados de percibir y la indemnización que reclama, de manera que la acción de tutela no

puede reemplazar instancias, términos o tramites o suplir los medios ordinarios. En ese sentido, declaró la improcedencia de las pretensiones primera últimos tres renglones, segunda y tercera. IMPUGNACIÓN El 5 de diciembre de 2017 la señora María Cristina Saldaña Hernández impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Para el efecto, señaló que la acción constitucional es el medio más idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos, más aun cuando demostró su condición de debilidad e indefensión. Además, manifestó que las pruebas que demuestran su situación de vulnerabilidad y condición actual no fueron valoradas, ni tenidas en cuenta, pues la Sala de decisión no estudió el fondo del asunto. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿Está demostrada la gravedad de la situación de salud de la señora María Cristina Saldaña Hernández y, en esa medida, su condición de sujeto de especial

protección constitucional? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) estabilidad laboral relativa de los servidores públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, (ii) sujetos de especial protección, y (iii) caso concreto. Veamos:

1. La estabilidad laboral relativa de los servidores públicos nombrados en

provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa. El ordenamiento legal ha previsto que los cargos de carrera1 pueden proveerse en provisionalidad, cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se asignan en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera (...) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que, si bien es cierto que la situación de los servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad no puede equipararse a la situación de quienes ocupan un empleo de carrera, pues no han ingresado al cargo mediante concurso de méritos, su permanencia en éste no depende de una facultad discrecional del nominador, como si se tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción. En efecto, las personas que ocupan cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia2, por lo que el acto administrativo que haga efectiva una desvinculación de un trabajador en provisionalidad debe estar respaldado por una motivación seria y suficiente en la que se indiquen

específicamente las razones de tal decisión. De incumplirse este deber se está ante una clara violación del derecho al debido proceso, que puede ser reparada, en determinadas condiciones, mediante la acción de tutela. Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia T-245 de 2007,3 sostuvo que dicha garantía constitucional implica que, en caso de que un funcionario nombrado en provisionalidad vaya a ser despedido, debe mediar una justa causa que tenga como fundamento (i) la calificación de desempeño, (ii) la comisión de faltas disciplinarias o (iii) la provisión del cargo por concurso de méritos.

2. Sujetos de especial protección 1 El artículo 125 de la Constitución se refiere al ingreso y retiro de servidores públicos en los empleos del

Estado. De un lado, reconoce que por regla general los empleos en las entidades públicas son de carrera y que su vinculación se hará, también por regla general, mediante concurso, con el propósito de estimular el mérito y las calidades de los aspirantes como forma de acceso a la función pública. De otro lado, el mismo artículo señala que el retiro se hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. 2 Ver, por ejemplo, sentencias T-245 de 2007 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto), T-109 de 2009 (M.P Clara Elena Reales Gutiérrez), T-507 de 2010 (M.P Mauricio González Cuervo), C-533 de 2010 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), SU-917 de 2010 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio).

3 M.P Humberto Antonio Sierra Porto. La jurisprudencia de la Corte ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas. En este sentido ha expresado la especial protección respecto a (i) las madres y padres cabeza de familia; a (ii) las personas próximas a pensionarse; y a (iii) las personas con discapacidad. Como quedo expuesto, la protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa en el entendido de que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, condición esta que tiene un derecho preferente en relación con quienes no superaron el mismo. Ahora bien, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, se requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. Sin embargo, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas tendientes a no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad que implican una especial protección. Así entonces, en la sentencia de unificación SU-446 de 2011, al pronunciarse en relación con los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, madres y padres cabeza de familia y prepensionados, señaló que gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera o por razones objetivas

que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación4. - Análisis del caso bajo estudio a) Desvinculación de la accionante 4 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005;T1117 de 2005;T-245 de 2007;T-887 de 2007;T-010 de 2008;T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos. La señora María Cristina Saldaña Hernández interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, igualdad, dignidad humana, salud y seguridad social al declarar insubsistente su nombramiento, sin tener en cuenta su estado de salud y que el cargo que ocupaba no fue ofertado en la Convocatoria de 2008. En concreto, arguyó que la entidad no informó que el cargo de auxiliar administrativo II estaba ofertado en la Convocatoria de 2008, ni tampoco que, como consecuencia del cambio de denominación, quedaría incluido en el proceso de selección para ser provisto. Asimismo, indicó que la Fiscalía General de la Nación debió solicitar autorización al Ministerio de Trabajo para declarar la insubsistencia de su nombramiento, teniendo en cuenta los quebrantos de salud que padece y las incapacidades

prescritas por la EPS, condición médica de la que estaba enterada la entidad accionada. Finalmente, sostuvo que la parte accionada transgredió el derecho fundamental de petición, comoquiera que no dio respuesta a la solicitud presentada el 16 de abril de 2015 encaminada a obtener información sobre la oferta del cargo que ocupaba en la Convocatoria de 2008. En consecuencia, la parte accionante solicitó ordenar a la Fiscalía General de la Nación reintegrarla al cargo que ocupaba y pagarle los salarios e indemnización a la que dice tener derecho (f. 26). Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, en el informe requerido en el presente trámite constitucional, sostuvo que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público de méritos para proveer 1.176 empleos del área administrativa y financiera. Y, el 13 de julio de 2015 fue expedido y publicado el registro definitivo de elegibles para proveer los empleos ofertados, de manera que mediante la Resolución 0-2431 del 12 de julio de 2017 realizó el nombramiento en período de prueba, entre otros, del señor Luis Eduardo Elvira Mera en el cargo de auxiliar I, quien ocupó el puesto 53 dentro del grupo 3 de la Convocatoria, empleo que se encontraba provisto en provisionalidad por la tutelante, cuya declaratoria de insubsistencia estaba supeditada a la posesión del elegible, situación que ocurrió el 22 de agosto de 2017 (CD. f. 99). La Subsección estima conveniente referirse a la vinculación de la accionante y la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba en la Fiscalía General de la

Nación, con el fin de determinar si existió una causal objetiva para su remoción. Pues bien, la accionante se desempeñó inicialmente en provisionalidad en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá. Y, a traves de la Resolución 05462 del 9 de septiembre de 2008 fue nombrada en el cargo de Auxiliar Administrativo II, en provisionalidad (ff. 29-32). Asimismo, se advierte que mediante Resolución 469 del 1° de abril de 2014 la Fiscalía General de la Nación efectuó una incorporación de los servidores de la entidad a la nueva planta de cargos, esto, debido al cambio de denominación de los empleos que conformaban la misma. En consecuencia, la señora Saldaña Hernández fue incorporada automáticamente al cargo de Auxiliar I (ff. 34-37). Igualmente, la Subsección observa que a folios 62 a 65 del expediente obra parte de la Resolución 0-2431 del 12 de julio de 2017 por medio de la cual la entidad demandada efectuó unos nombramientos en período de prueba y declaró insubsistente unos nombramientos en provisionalidad. En lo que aquí interesa, se tiene que en el referido acto administrativo se realizó el nombramiento en período de prueba del señor Luis Eduardo Elvira Mera en el cargo de Auxiliar I, quien conforme con el Acuerdo 040 del 13 de julio de 2015, modificado por el 0077 del 7 de julio de 2017 ocupó el puesto 53 dentro del grupo 3 de la Convocatoria, empleo que se encontraba provisto en provisionalidad por la tutelante y, en consecuencia, se declaró insubsistente el nombramiento de la

señora Saldaña Hernández. Ahora, a folio 67 obra comunicación recibida el 14 de julio de 2017 dirigida a la accionante a través de la cual la Fiscalía General de la Nación indicó que el señor Elvira Mera fue nombrado como Auxiliar Administrativo, grado 01 en propiedad y en el régimen de carrera judicial y, por tanto, la declaratoria de insubsistencia estaba supeditada a la posesión del elegible, situación que ocurrió el 22 de agosto de 2017, según la comunicación allegada (f. 75). Así las cosas, no cabe duda de que mediante Resolución 0-2431 del 12 de julio de 2017 expedida por el Fiscal General de la Nación se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante en el cargo de Auxiliar Administrativo I. Al respecto, la entidad accionada en la contestación de la demanda expuso que la persona que reemplazó a la accionante ocupó el puesto 53 en el registro de elegibles expedido a traves del Acuerdo 040 del 13 de julio de 2015, modificado por el 0077 del 7 de julio de 2017 y su nombramiento obedeció al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006, es decir, en estricto orden descendente, de conformidad con el puntaje obtenido. De esta forma, la Subsección colige que está demostrado en el proceso la existencia de una causal objetiva, por medio de la cual la demandante fue desplazada del cargo, es decir, a consecuencia de un concurso de méritos realizado por esta entidad para proveer los cargos que se encontraban en provisionalidad. b) De la estabilidad laboral reforzada

La parte accionante alega que se encuentra amparada por disposición constitucional con una estabilidad laboral reforzada, debido a su condición médica. De manera concreta, señaló que la Fiscalía General de la Nación debió pedir permiso al Ministerio de Trabajo para declarar la insubsistencia de su nombramiento, teniendo en cuenta los quebrantos de salud que padece y las incapacidades prescritas por la EPS, condición médica de la que estaba enterada la entidad accionada. Al respecto, la Subsección observa que la señora Saldaña Hernández afirmó que en mayo de 2016 presentó un dolor en el hombro izquierdo, más exactamente, en los tendones del manguito rotador y fue diagnosticada con tendinopatia del supra espinoso con una pequeña ruptura adyacente de la inserción, leve bursitis subacromial. Y, posteriormente, le fue diagnosticado síndrome del túnel carpiano y síndrome del manguito rotatorio. De igual manera, está acreditado en el expediente que la tutelante ha recibido atención médica en las especialidades de fisioterapia, ortopedia y traumatología y el 8 de junio de junio de 2017 le prescribieron una incapacidad por diez debido a los problemas de salud que la aquejan (ff. 60-61). Igualmente, la Subsección advierte que el 18 de enero de 2017 la señora Saldaña Hernández inició el proceso para determinar la pérdida de la capacidad laboral y el origen de las lesiones que padece (f. 45), el cual inició con el estudio del puesto de trabajo realizado en el mes de febrero de la misma anualidad a cargo de la ARL

Positiva (ff. 46-58) y, finalizó el 7 de marzo de 2017, fecha en la que radicó los documentos en la Nueva EPS para la calificación (f. 59). Asimismo, se tiene que la tutelante manifestó que el 29 de agosto de 2017 presentó ante la EPS recurso de reposición para que evalué nuevamente el puesto de trabajo y determine que el origen de la enfermedad es profesional y no común (f. 14). De lo descrito hasta ahora, podría decirse que la señora María Cristina Saldaña Hernández tiene ciertos padecimientos de salud que podrían dar lugar a estudiar si le asiste o no derecho a la estabilidad laboral reforzada. Sin embargo, se resalta que la tutelante no allegó al presente trámite el dictamen o calificación rendido por la Nueva EPS, de manera que se desconocen las conclusiones allí consignadas y, por ende, el c y el origen de la continencia o lesión, elementos que determinan en primera oportunidad las administradoras de riesgos laborales, las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte o las entidades promotoras de salud, según el caso. En efecto, la accionante no acreditó la gravedad de las patologías que padece, ni el grado de afectación generado a causa de las mismas a su capacidad laboral, de manera que no puede concluirse que está en una situación de debilidad manifiesta. Repárese que la tutelante allegó un documento suscrito por medicina laboral de Positiva Compañía de Seguros SA en el cual manifiestan que la lesión padecida por la señora Saldaña Hernández fue calificada como una enfermedad de origen

común (f. 73). Empero, en dicho oficio tampoco se hace referencia al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y la calificación del grado de invalidez, razón por la cual tampoco sirve como medio probatorio para determinar la gravedad de las lesiones mencionadas. Conviene resaltar que la garantía de protección laboral relativa o intermedia para las personas que ocupan cargos en provisionalidad está supeditada a la satisfacción de ciertos requisitos, entre ellos, la comprobación de manera suficiente de las circunstancias que generan la situación objeto de protección, entre ellas, el estado de salud o la condición de madre cabeza de familia. Así las cosas, una vez revisado el expediente no se encuentra acreditado que la demandante goce de una condición especial por su discapacidad o estado de salud, ya que no demostró la gravedad de las lesiones que padece.

En conclusión: La señora María Cristina Saldaña Hernández fue desvinculada del cargo que ocupaba en provisionalidad por una justa causa que tiene como fundamento la provisión del cargo por concurso de méritos y una vez analizados los aspectos en relación con la estabilidad laboral relativa, no demostró la gravedad de la situación de salud y, en esa medida, su condición de sujeto de especial protección constitucional.

Por tanto, la Subsección A revocará el numeral cuarto de la sentencia del 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que declaró la improcedencia de las pretensiones primera, segunda y tercera relacionadas con la reincorporación al cargo y pago de salarios dejados de percibir, para en su lugar, negar el amparo deprecado por la

señora María Cristina Saldaña Hernández en contra de la Fiscalía General de la Nación, por las razones aquí expuestas. Y se confirmará en lo demás la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar el numeral cuarto de la sentencia del 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que declaró la improcedencia de las pretensiones primera, segunda y tercera relacionadas con la reincorporación al cargo y pago de salarios dejados de percibir, para en su lugar, negar el amparo deprecado por la señora María Cristina Saldaña Hernández en contra de la Fiscalía General de la Nación, por las razones aquí expuestas.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.

Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Dentro de los 10 días a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Quinto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS