CE-25000-23-41-000-2017-01800-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES

PROFERIDAS POR AUTORIDADES MÉDICO LABORALES / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL La improcedencia de la acción de tutela para controvertir las decisiones proferidas por las autoridades médico laborales, se constituye en un denominador común de la jurisprudencia de esta Sala de Sección que de manera reiterada y coherente ha admitido que, por regla general, este mecanismo constitucional debe secundar las acciones contencioso administrativas, toda vez que la protección y salvaguarda de los derechos fundamentales es un asunto que compete a los diferentes instrumentos del ordenamiento jurídico. (…) De allí que el demandante disponga, en el asunto de autos, de las vías ordinarias para poner en conocimiento de la Justicia las posibles irregularidades en que incurrieron las autoridades administrativas accionadas, pues ello resulta todavía posible en la actualidad si se atiende la fecha de expedición del acta del Tribunal Médico Laboral, esto es, 12 de octubre de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01800-01(AC)

Actor: JIMMY LEONARDO PARDO RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, TRIBUNAL MÉDICO

LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA

La Sala decide la impugnación1 presentada por el representante judicial de la parte actora contra el fallo de 27 de noviembre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” declaró la improcedencia de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito allegado a la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, el ciudadano JIMMY LEONARDO PARDO RODRÍGUEZ, por conducto de apoderado judicial3, formuló acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de acceso 1 Folios 92-93. 2 10 de noviembre de 2017. 3 Poder visible a folio 16 del expediente. a la administración de justicia, debido proceso, defensa, mínimo vital, seguridad social y trabajo.

2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, el apoderado judicial del accionante señaló, en síntesis, que: a) El señor Pardo Rodríguez ingresó a la Policía Nacional el 9 de octubre de 2005 como alumno del nivel ejecutivo y se graduó como patrullero el 2 de mayo de 2006, como consta en la Resolución 02486 de ese mismo día. b) Una vez finalizada su preparación, el accionante fue destinado a prestar sus servicios en la Dirección de Antinarcóticos de la Policía, “concretamente en la Unidad de Erradicación de Cultivos”, por lo que su labor se ha desarrollado en zonas de conflicto armado.

c) El demandante presenta un tiempo de servicio al interior de la Institución de 12 años y un mes, período en el que ha obtenido 14 felicitaciones y 3 condecoraciones. d) Las dificultades laborales a las que ha sido expuesto le han producido daños en la salud física y mental, con secuelas que han ameritado tratamiento siquiátrico. e) La Junta Médico Laboral solicitó la realización de exámenes siquiátricos y de salud ocupacional para el señor Pardo Rodríguez, donde se registraron diversas patologías, dentro de las cuales figuran neurosis depresiva y pérdida del control de los impulsos. El diagnóstico dio igualmente cuenta de algunos problemas familiares y de un intento de suicidio en el año 20094. f) El 3 de junio de 2016, la Junta Médico Laboral rindió informe5 en el que concluyó que el actor padece de incapacidad permanente parcial, por lo que lo califica como NO APTO para el desarrollo del servicio policial6 y recomienda la no reubicación al interior de la institución. Su pérdida de capacidad laboral es determinada en 10.50% y su enfermedad es considerada como de origen común. g) El sustento para conceptuar la no reubicación laboral del señor Pardo Rodríguez consiste en que su enfermedad siquiátrica impide que realice satisfactoriamente sus funciones tanto en el área operativa, administrativa y comunitaria de la Policía Nacional, pues tiene fácil acceso a armas y está expuesto a factores de riesgo constantes que pueden agravar su situación y, por contera, poner en peligro la seguridad de la comunidad.

h) Inconforme con la decisión, la parte actora la recurre a instancias del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía, autoridad que ratifica los resultados de la Junta Médico Laboral, el día 12 de octubre de 2017 –Acta No. M17-627 MDNSG-TML41.1–. 4 Exámenes efectuados el día 12 de abril y 4 de mayo de 2016. 5 Acta No. 5167. 6 Con fundamento en las causales contenidas en los artículos 59 literal c y 68 literales a, b y c del Decreto 094 de 1989.

3. Petición de amparo El actor solicitó, a título de amparo constitucional, lo que se trascribe a continuación: “De acuerdo con todo lo expuesto solicito al Honorable Juez constitucional como medida de protección de los derechos fundamentales AL TRABAJO, A LA SALUD, AL MÍNIMO VITAL, Y EN ESPECIAL AL DERECHO A SER REUBICADO LABORALMENTE, se ordene revocar la decisión de la Junta Médico Laboral según concepto en acta No 5167 de fecha 03-06-2017, en el cual declaró NO APTO y recomendó NO REUBICACIÓN LABORAL y mediante acta No. M17-627 MDNSG-TML41.1 registrada a folio 14 del libro del Tribunal Médico Laboral Móvil de fecha 12-10-2017, en los cuales CONFIRMÓ esa evaluación del señor patrullero JIMMY LEONARDO PARDO RODRÍGUEZ o SE SUSPENDA LA EVALUACIÓN hasta tanto el uniformado tutelante sea tratado por el servicio de medicina especializada de la Policía hasta lograr su recuperación de la salud del uniformado y durante ese tiempo

sea reubicado laboralmente para que su recuperación se dé en espacios laborales más favorables.”7 (Negrilla fuera de texto)

4. Fundamentos de la acción El representante judicial del accionante manifestó que las decisiones adoptadas por la Junta y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía dejan a su prohijado “a las puertas del retiro”, toda vez que recomiendan la no reubicación en el seno de la institución. Este actuar conlleva amenaza a sus derechos fundamentales, así como a los de su menor hijo, pues lo privan de los recursos económicos necesarios para su manutención.

Aduce que la incapacidad permanente parcial de la que adolece su prohijado tiene como génesis la prestación del servicio y que la declaratoria de NO APTO para el desarrollo de la actividad policial se funda en conjeturas y hechos inexistentes acogidos en sus informes por las autoridades demandadas. Refiere que su defendido goza de una estabilidad laboral reforzada, habida cuenta de las enfermedades que lo afligen y que no ha recibido medidas de apoyo asistencial por parte de la Policía Nacional en aras de restablecer su salud8.

5. Trámite de instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, mediante auto de 20 de noviembre de 20179, admitió la tutela y dispuso notificar al accionante, al subdirector general del Ministerio de Defensa Nacional y a los directores del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Sanidad de la Policía Nacional. 7 Folio 4. 8 El apoderado judicial afirma: “…el uniformado no ha recibido el tratamiento adecuado y dirigido a

restablecer su salud.” 9 Folio 43. Remitidas las misivas del caso10, solo se recibió la siguiente:

6. Contestación de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional11

Con escrito de 21 de noviembre de 2017, el jefe Seccional de Sanidad Bogotá solicitó denegar las pretensiones de la demanda de tutela, para lo cual expresó que la recomendación de no reubicación del señor Pardo Rodríguez se explica por el hecho de que la patología siquiátrica que sufre puede verse afectada con la continuidad en la actividad policial. Por otro lado, señaló las diferentes etapas del procedimiento médico laboral y concluyó que en el asunto de marras no se ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante.

7. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, a través de providencia de 27 de noviembre de 201712, declaró la improcedencia de la acción de tutela. Estimó que para rebatir las conclusiones contenidas en las actas de 3 de junio de 2016 y 12 de octubre de 2017, expedidas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, respectivamente, la parte actora disponía de los medios de control consagrados en la Ley 1437 de 2011.

Por lo anterior, afirmó que el recurso de amparo incoado por el accionante no superaba el presupuesto adjetivo de la subsidiariedad, sin que las circunstancias fácticas puestas a consideración de ese Despacho dieran cuenta de la

configuración de un perjuicio irremediable.

7. Impugnación13

Mediante escrito formulado el 1 de diciembre de 2017, el apoderado judicial del señor Pardo Rodríguez impugnó la decisión de primera instancia con el propósito de que sea revocada. Ello, bajo la siguiente línea argumentativa: (i) El a quo no tuvo en cuenta que la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía –que lo declaró NO APTO, sin sugerencia de reubicación– conllevan inexorablemente el retiro de su prohijado “quedando sin sustento económico alguno y desprotegido de la seguridad social.” (ii) La condición de salud que padece el accionante hace difícil su inserción al campo laboral por fuera de la institución, por lo que la Policía Nacional debe reubicarlo para garantizar el tratamiento de su enfermedad. 10 Folios 44-52. 11 Folios 53-56. 12 Folios 147-154. 13 Folios 92-93. (iii) El tutelante es sujeto de especial protección constitucional, por lo que la acción constitucional resulta procedente. (iv) Por lo anterior, el actor depreca la modificación del acta de 12 de octubre de 2017, expedida por el Tribunal Médico, en el sentido de adicionar una sugerencia de reubicación laboral.

8. Actuaciones en segunda instancia Por medio de auto de 12 de enero de 2017, el Despacho sustanciador vinculó a los miembros de la Junta Médico Laboral – Grupo Médico Laboral Regional 1 de la ciudad de Bogotá, con el propósito de que alegaran o sanearan con su silencio o

intervención la nulidad saneable que presentaba el proceso. A pesar de haber sido notificada en debida forma, la referida autoridad guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por el representante judicial de la parte actora, según lo establecido por los Decretos 2591 de 199114 y 1069 de 201515 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200316 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, el fallo de primera instancia y los argumentos y consideraciones expuestos en la impugnación, corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes cuestionamientos jurídicos: - ¿Concurren en el asunto de marras los presupuestos adjetivos de procedencia de la acción de tutela, y en especial el de subsidiariedad? - En caso afirmativo, ¿Las autoridades administrativas accionadas amenazaron o vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora en su escrito de tutela?

Estos cuestionamientos implican analizar los siguientes aspectos: (i) las generalidades de la acción de tutela; y (ii) el caso concreto. 2.1. Generalidades de la acción de tutela 14 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 15 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 16 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». La Constitución Política en su artículo 86 dispone que toda persona puede ejercer

la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.2. Del caso concreto Como quedó expuesto en los antecedentes del proveído, el accionante impugna la decisión de 27 de noviembre de 2017, por medio de la cual la Sección Primera – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la improcedencia de su recurso de amparo al no superar el análisis adjetivo de subsidiariedad. Ello, por cuanto la parte actora dispone de los medios de control contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para cuestionar la decisión y, por consiguiente, la legalidad del acta expedida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en la que se concluyó que el accionante no era apto para el desarrollo de funciones policiales y además no se sugirió su reubicación.

La alzada se hizo consistir en los efectos nocivos que las apreciaciones de la autoridad demandada pueden acarrear al tutelante, por lo que se hace preciso ordenar la modificación del documento que determina su situación médico laboral, en el sentido de prescribir su reubicación al interior de la Policía Nacional. Asimismo, manifestó que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, motivo por el que la acción de tutela resulta procedente. Bajo este panorama litigioso, la Sala anticipa que la decisión será confirmatoria de la de primera instancia por las razones que a continuación se pasan a explicar: Sea lo primero advertir que las pretensiones elevadas por el representante judicial de la parte actora pueden ser, en principio, ventiladas en el marco de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho seguido en contra del acta No. M17-627 MDNSG-TML41.1 de 12 de octubre de 2017, pasible de control jurisdiccional a las voces del artículo 22 del Decreto 1746 de 2000: “IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.” En efecto, el demandante solicita a través de esta acción constitucional la revocación o suspensión de los actos administrativos que definieron su situación médico laboral, súplicas connaturales al medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 201117. Esta conclusión se refuerza aún más si se tienen en cuenta algunos de los argumentos esgrimidos por el apoderado judicial para sustentar su pedimento

tutelar, pues señala que, contrario a lo sostenido por la Junta y el Tribunal Médico Laboral, el origen de la incapacidad permanente parcial de su prohijado es profesional y no común y la declaratoria de ineptitud para el desarrollo de funciones policiales se fundó en conjeturas alejadas de la realidad, situaciones que bien podrían materializar cualesquiera de los motivos de ilegalidad del acto administrativo contenidos en el artículo 137 CPACA. La improcedencia de la acción de tutela para controvertir las decisiones proferidas por las autoridades médico laborales, se constituye en un denominador común de la jurisprudencia de esta Sala de Sección que de manera reiterada y coherente ha admitido que, por regla general, este mecanismo constitucional debe secundar las acciones contencioso administrativas, toda vez que la protección y salvaguarda de los derechos fundamentales es un asunto que compete a los diferentes instrumentos del ordenamiento jurídico. Así en decisión de 10 de noviembre de 201618, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, esta Judicatura sostuvo: “En este caso, la Sala considera que el actor, al no estar de acuerdo con las decisiones adoptadas por la Junta Médico Laboral 62522 del 13 de septiembre de 2013 y del Tribunal Médico Laboral 67812 del 20 de junio de 2014, contaba con otro mecanismo de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales invocados, es decir, acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para lograr la nulidad de dichas calificaciones, proceso en el cual podía solicitar el decreto de las medidas cautelares consagradas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A.

para, así, evitar la consumación o agravación del daño.” (Negrilla fuera de texto) 17 “Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.” 18 Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 25000233600020160195201. Sentencia de 10 de noviembre de 2016.Actor: Jhon Alexander Riaño. Ver en igual sentido: Sentencia de 28 de julio de 2016, C.P. Roció Araujo Oñate, Rad. 25000-23-42-000-2016-02677-01. De allí que el demandante disponga, en el asunto de autos, de las vías ordinarias para poner en conocimiento de la Justicia las posibles irregularidades en que incurrieron las autoridades administrativas accionadas, pues ello resulta todavía posible en la actualidad si se atiende la fecha de expedición del acta del Tribunal Médico Laboral, esto es, 12 de octubre de 201719. Por otro lado, el apoderado judicial del demandante manifiesta que el a quo omitió en su estudio de subsidiariedad de la acción el hecho de que los conceptos emitidos por las autoridades administrativas censuradas deben desencadenar el retiro del servicio definitivo de éste, por lo que la protección que se requiere es de carácter inmediato.

El carácter perentorio de la salvaguarda de los derechos del accionante no permite concluir en la ineficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues bien se sabe que en el contexto de los procesos ordinarios las partes podrán solicitar el decreto de medidas cautelares para la protección de los bienes jurídicos que se ven en riesgo por el paso del tiempo, facultad que, bajo ciertas condiciones, le ha sido concedida de oficio al juez administrativo. En ese orden, el tutelante podrá pedir la suspensión de los actos administrativos que dice contrarios al ordenamiento con el propósito de buscar la conservación y tutela de sus derechos fundamentales. Por lo anterior, la amenaza latente que se trae a colación con la impugnación podrá ser enervada con los instrumentos cautelares, campo en el que el juez dispone de un amplio margen de maniobra para adoptar aquel que resulte adecuado para la protección de los intereses en juego. Ahora, si bien es cierto la acción de tutela se presenta como un medio de defensa subsidiario, lo anterior no significa que en ciertos asuntos, habida cuenta de las circunstancias fácticas que los rodean, esta deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, a las voces del artículo 86 constitucional20. Sin embargo, esto no ocurre en el sub judice, pues aunque la Sala no pasa por alto los diferentes padecimientos que se ciernen sobre el actor, como se desprende de su historia clínica y actas médico laborales, lo cierto es que en la actualidad el demandante es agente activo de la Policía Nacional21, por lo que dispone de un ingreso económico periódico correspondiente al rango que ostenta

dentro de la institución tutelada y cuenta con cobertura en salud por parte del Subsistema de las Fuerzas Militares. 19 En el material probatorio del expediente no obra medio de convicción que permita colegir la fecha de ejecutoria del acto administrativo. 20 “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 21 El apoderado judicial afirma en su acción de tutela que: “Mi prohijado en su condición de uniformado activo…” –Folio 1–. De acuerdo con lo anterior, no evidencia este juez constitucional una situación económica precaria o una pretermisión en su servicio de salud –toda vez que como lo acredita su epicrisis ha recibido tratamiento para sus males siquiátricos– que permita intervenir y superar el requisito de la subsidiariedad de la acción constitucional. Precisado ello, la decisión de 27 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de de 27 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley No.

2591 de 1991.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero