CE-25000-23-41-000-2017-01805-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho al debido proceso administrativo / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVOPor depender de una prueba de conocimientos sobre la que existen graves acusaciones de fraude / CONCURSO DE MÉRITOS - Fraude en prueba de conocimientos en el concurso de méritos efectuado en la Policía Nacional / CARENCIA DE OBJETO - El ICFES concluyó que no existió filtración de las pruebas de conocimiento [E]l único argumento de inconformidad en sede de impugnación consiste en que el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES carece de competencia para investigar si existió o no fraude en las pruebas del concurso previo a la capacitación del grado de subintendentes de la Policía Nacional. El accionante, por su parte, no señaló ninguna inconformidad con el fallo proferido en primera instancia. (…) el análisis debe limitarse a establecer si el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES carece o no de competencia para investigar si existió o no fraude (…) es indiscutible que una de sus obligaciones era el mantenimiento de condiciones de seguridad y confidencialidad sobre las pruebas. Al ser el principal obligado en lo relativo a esos aspectos, lo razonable es que si esa confidencialidad se quebranta, el ICFES sea el primer llamado a investigar qué sucedió. (…). [En consecuencia] al ICFES sí le correspondía realizar gestiones para investigar qué sucedió en el caso. Por lo tanto, se confirmará la decisión impugnada. (…) Para la Sala en el caso existe carencia de objeto (…), considerando que luego de la investigación efectuada, que

incluyó la revisión de los protocolos de seguridad, cadena de custodia del material, los procedimientos de distribución y aplicación de las pruebas, el ICFES concluyó que no existió filtración de las pruebas de conocimiento en el concurso efectuado en la Policía Nacional, antes de su realización. Lo anterior quiere decir, que el hecho que originó la acción de tutela, esto es, el presunto fraude en las pruebas de conocimiento, fue desmentido por la autoridad a que le correspondía la cadena de custodia y seguridad del material.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01805-01(AC)

Actor: JHON FABIO NARVÁEZ ERAZO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES contra la sentencia del 27 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del señor JHON FABIO NARVAEZ ERAZO por las razones expuestas

en la presente sentencia. SEGUNDO.- En consecuencia, ORDÉNASE al Director General de la Policía Nacional, al Director Nacional de Escuelas de la Policía Nacional y al Director General del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, que dentro del término de un (1) mes contado desde la notificación de la presente providencia y de manera previa a que se conozcan los resultados de las pruebas escritas de la convocatoria dispuesta por la Directiva Transitoria No. 012 de 2017 para el ascenso de grado a subintendentes de los patrulleros adscritos a la Institución, que realicen las gestiones administrativas conjuntas, necesarias y urgentes para culminar el proceso investigativo que ya han iniciado y deberán demostrar la existencia o inexistencia de un fraude de las pruebas del concurso, y si fuera del caso, tomar las medidas correccionales necesarias para sanear el proceso que se adelanta”1. ANTECEDENTES El 14 de noviembre de 2017 JHON FABIO NARVÁEZ ERAZO, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA) y el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN – ICFES, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “solicito como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable que en un término no mayor a 48 horas se decrete la nulidad de la prueba practicada el día 22 de octubre de 2017, en

ejercicio del derecho a la igualdad y al debido proceso como en efecto 1 Folio 122. acaeció el día 14 de febrero de 2015 y se efectúe nuevamente la evaluación o en subsidio que el examen de mi poderdante sea calificado en presencia de él o quien delegue u ordenar a las entidades tutelada entregarle de manera desagregada y discriminada la evaluación. Lo anterior, acorde con el cronograma de actividades en el entendido que a la fecha aún no se han publicado los resultados a cargo de la entidad responsable, en aras de garantizar los principios de transparencia y publicidad de la administración”2.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 13 de marzo de 2017 la Policía Nacional invitó al accionante a participar en el concurso previo al curso de capacitación para el grado de Subintendente. 2.2. El 11 de octubre de 2017 le informó que estaba habilitado para participar en el concurso. 2.3. El 22 de octubre de 2017 el tutelante presentó la prueba de conocimientos.

Aseguró que esa noche vio en Facebook diferentes publicaciones que contenían fotos de los cuadernillos de preguntas y respuestas del examen.

3. Fundamentos de la acción El accionante consideró que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por el fraude que se presentó en la prueba de conocimientos del concurso. Explicó que las preguntas del examen tenían carácter de reservadas, pero que aun así fueron develadas y comercializadas antes del día de realización de la prueba. Situación que generó desventajas y desigualdades entre aquellos que se prepararon académicamente

para el examen y los que simplemente hicieron trampa. Señaló que el fraude de las pruebas es de conocimiento público y que no es la primera vez que engaños así se cometen en los concursos realizados en la Policía 2 Folio 7. Nacional. Narró que en el concurso para patrulleros realizado en el 2015 ocurrió lo mismo, oportunidad en la que se anularon las pruebas realizadas por la Universidad Nacional. Aseguró que es imprescindible declarar la nulidad de la prueba de conocimientos, pues de no ser así se le generaría un perjuicio irremediable en la medida en que no competiría en igualdad de condiciones con aquellos que hicieron trampa. Además de no declararla, se expediría un acto administrativo fundado en la ilegalidad.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 15 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela interpuesta contra la Policía Nacional, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES; y les ordenó rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. 4.2. La Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional explicó que según la Directiva Administrativa Transitoria del 13 de marzo de 2017 su competencia en el concurso se limitó a entregarle a la empresa contratada los contenidos temáticos del examen y los estudios previos del contrato.

Informó que en octubre de 2017, la institución se enteró de anomalías presentadas

en las pruebas. Por lo que publicó un comunicado en la página web institucional en la que señaló que: i) la Policía Nacional únicamente suministró la lista del personal habilitado para participar en el concurso al ICFES; y ii) que se iniciaron procesos disciplinarios contra los uniformados que, según información del ICFES, realizaron conductas prohibidas durante la presentación del examen. Aseguró que el ICFES también emitió un comunicado en su página de internet, en el que manifestó que: i) para las dos pruebas –psicotécnica y de conocimientos– se diseñaron diez tipos de cuadernillos diferentes, cada uno con marcas de agua en cada página, sellos de seguridad y logos del ICFES; ii) en el desarrollo de estas se anularon quince exámenes por trampa; y iii) la institución emplea procesos estadísticos para detectar posibles casos de copia masiva. Con base en lo anterior, concluyó que la Policía Nacional no cometió ninguna actuación que vulnerara los derechos fundamentales del accionante. Sostuvo que por el contrario sus actos se han encaminado a la capacitación y ascenso de su personal y al respeto de los derechos fundamentales. Por último, indicó que no existe un perjuicio irremediable para el accionante. Razón por la que la acción no es procedente, ni siquiera como mecanismo transitorio. Y sobre la pretensión del actor relativa a que su examen sea calificado en su presencia, aseguró que en virtud del contrato celebrado con el ICFES este último es el encargado del proceso de calificación. 4.3. El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES

aseguró que las fotografías que el tutelante anexó al expediente, que contienen cuadernillos de preguntas, fueron publicadas en redes sociales luego del examen. Hecho que en su criterio comprueba que quienes se presentaron al concurso presentaron la prueba en igualdad de condiciones, pues no conocieron de antemano la información. Sostuvo que el cuestionario publicado en dichas redes está siendo investigado para determinar a cuál cuadernillo corresponde de los diez que se crearon. De otra parte, manifestó que la entidad no ha desatendido la situación, tan así que gracias a la información brindada el día del examen, la Policía Nacional inició procesos disciplinarios contra varios funcionarios. Finalmente, aseguró que al tutelante no se le vulneraron derechos fundamentales, pues como todos los otros participantes presentó la prueba en igualdad de condiciones. Por lo tanto, solicitó que se “deniegue por improcedente”3 la acción de tutela. 4.4. La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional solicitó su desvinculación del proceso de tutela, pues consideró que no le vulneró ningún derecho fundamental al accionante. Explicó que su participación en el concurso de patrulleros se limitó a coordinar asuntos sobre la selección e inscripción de los aspirantes y a enviar el listado de los aspirantes inscritos a la Dirección Nacional de Escuelas.

5. Providencia impugnada Mediante providencia de 27 de noviembre del 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” indicó que de las pruebas anexadas por el accionante y los comunicados expedidos por el ICFES y la Policía

Nacional se desprende que posiblemente ocurrió fraude. No obstante, aseguró que al juez de tutela no le corresponde determinar si efectivamente existió o no, ya que esa labor es de competencia de las autoridades administrativas y judiciales. 3 Folio 85. Pero, más allá de lo anterior, aseveró que el derecho fundamental al debido proceso del actor está siendo vulnerado al depender de una prueba de conocimientos sobre la que existen graves acusaciones de fraude. Indicó además que “si no se tramitan a tiempo las investigaciones y a pesar de las sospechas de fraude se continúa con el concurso, los perjuicio (sic) podrían ser irremediables”4. Motivos por los que amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante. En consecuencia, le ordenó al ICFES y a la Policía Nacional que dentro de un mes, y antes de que se publiquen los resultados de las pruebas escritas, se realicen las gestiones administrativas necesarias para terminar el proceso investigativo que determine si existió o no fraude. De llegar a corroborar que existió, ordenó que dentro de ese mismo término se implementen las medidas requeridas para sanear el proceso.

6. Impugnación y actuaciones posteriores al fallo 6.1. El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES impugnó la providencia de primera instancia, porque consideró que la entidad no tiene competencia para determinar si existió o no fraude. En su criterio, esto le corresponde a la Policía Nacional.

Manifestó que la institución ha actuado dentro de lo que su competencia le ha permitido. Por esto, el día de las pruebas anuló quince exámenes, novedades que

se le informaron a la Policía Nacional. Además, reiteró que se están verificando las imágenes que circularon en redes sociales para comprobar su autenticidad. Con base en ese argumento, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia. 6.2. La Policía Nacional informó que ya se cumplió la orden de primera instancia, pues se logró corroborar que el sistema de seguridad implementado por el ICFES no fue vulnerado. Esta conclusión la fundamentó en el informe de la Oficina Asesora de Planeación del ICFES, en el que se aseveró que el proceso no estaba en riesgo y que “se descarta la posibilidad de una filtración previa del material de examen (…) las 4 Folio 121. supuestas cadena de respuesta (…) no corresponden a las respuestas de ninguno de los cuadernillos diseñados para estas pruebas”5. 6.3. El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES presentó varios memoriales en los que informó que envió comunicación a las áreas de planeación, tecnología, producción y operaciones del Instituto solicitándoles “adelantar las actuaciones necesarias al interior del Instituto para dar estricto cumplimiento a la sentencia”6. Gracias a las gestiones realizadas por esas dependencias logró concluir, que: “el Icfes adelantó los procesos de revisión de las fotografías de los cuadernillos que fueron publicadas y gracias a las medidas de seguridad implementadas para esta prueba (marcas de agua con el nombre del evaluado en sus cuadernillos) se pudo identificar a los patrulleros que incurrieron en dicha conducta prohibida, tipificada como sustracción de material de acuerdo con el protocolo para la

presentación de las pruebas. Adicionalmente, se pudo establecer que dichas fotografías fueron publicadas una vez culminó el tiempo mínimo de estadía en el aula por parte de los evaluados (…) Adicionalmente, el Instituto adelantó la revisión de los protocolos de seguridad, cadena de custodia del material, incluyendo los procedimientos de distribución y aplicación de las pruebas, lo que permitió descartar la posibilidad de una filtración previa de las respuestas del examen”7. Por lo informado, la Institución aseguró que ya había cumplido a cabalidad la orden de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Finalmente, manifestó que de acuerdo con la cláusula décimo tercera del contrato interadministrativo, es la Policía la encargada de adelantar las actuaciones administrativas contra el personal de la Policía. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Folio 144. 6 Folio 146. 7 Folio 194.

1. De los antecedentes expuestos se desprende que, el único argumento de inconformidad en sede de impugnación consiste en que el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES carece de competencia para investigar si existió o no fraude en las pruebas del concurso previo a la capacitación del grado de subintendentes de la Policía Nacional. El accionante, por su parte, no señaló ninguna inconformidad con el fallo proferido en primera instancia.

Dado el anterior panorama, el análisis debe limitarse a establecer si el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES carece o no de competencia para investigar si existió o no fraude.

2. Competencia del Instituto Colombiano para la Evaluación de la

Educación para investigar si existió fraude en las pruebas del concurso previo a la capacitación del grado de subintendentes de la Policía Nacional y su análisis en el caso 2.1. De acuerdo con el Contrato Interadministrativo 06-5-10074-17 que celebraron el ICFES y la Policía Nacional, la ejecución del objeto contractual se realiza conforme a las obligaciones dispuestas en las especificaciones técnicas mínimas. Al remitirse a dichas especificaciones se observa que al ICFES le corresponde “garantizar la cadena de custodia de todo el material entregado por el contratante desde las bases de datos de los patrulleros, contenidos temáticos, preguntas de conocimientos policiales (…)” (Negrillas fuera de texto original). A su vez, se le impuso la obligación de no suministrar información de carácter reservado y de firmar un acuerdo de confidencialidad. 2.2. De lo anterior, es indiscutible que una de sus obligaciones era el mantenimiento de condiciones de seguridad y confidencialidad sobre las pruebas. Al ser el principal obligado en lo relativo a esos aspectos, lo razonable es que si esa confidencialidad se quebranta, el ICFES sea el primer llamado a investigar qué sucedió. Una conclusión contraria implicaría legitimar la inacción y letargo de la entidad impugnante, ante hechos que podrían vulnerar los derechos a la igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos. Esto, sin embargo, no desdibuja el deber de colaboración que recae en la Policía Nacional, al ser justamente la institución que convocó el concurso. No queda duda, entonces, que al ICFES sí le correspondía realizar gestiones para investigar qué sucedió en el caso. Por lo tanto, se confirmará la decisión

impugnada.

3. Carencia actual de objeto y su análisis en el caso 3.1. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Su finalidad, entonces, es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice, o una vez la vulneración ya se ha producido hacer que cese.

Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido, la tutela pierde su razón de ser. Cualquier pronunciamiento al respecto carecería de fundamento. Esto ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como carencia actual de objeto. Específicamente sobre el hecho superado, la Corte Constitucional ha enumerado algunos requisitos que se deben examinar en cada caso concreto: “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado…” (Resaltos intencionales). 3.2. Para la Sala en el caso existe carencia de objeto - sin perjuicio de las investigaciones penales y/o disciplinarias a que pueda haber lugar-, considerando que luego de la investigación efectuada, que incluyó la revisión de los protocolos de seguridad, cadena de custodia del material, los procedimientos de distribución

y aplicación de las pruebas, el ICFES concluyó que no existió filtración de las pruebas de conocimiento en el concurso efectuado en la Policía Nacional, antes de su realización. Lo anterior quiere decir, que el hecho que originó la acción de tutela, esto es, el presunto fraude en las pruebas de conocimiento, fue desmentido por la autoridad a que le correspondía la cadena de custodia y seguridad del material. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 27 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”, por las razones expuestas.

2. DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

AUSENTE CON EXCUSA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero