CE-25000-23-41-000-2017-01850-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / REUBICACIÓN LABORAL En el caso concreto, la [actora] solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, la familia, los niños y la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, que estimó vulnerados por la Fiscalía General de la Nación al haber ordenado su reubicación a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, cuando durante más de 20 años de servicios, estuvo vinculada a la Dirección General de la Fiscalía. La Sala advierte que la actora puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 para cuestionar el oficio la Resolución No. 1-0730 de 10 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Vicefiscal General de la Nación (A) ordenó su reubicación a la Dirección Seccional de Bogotá. De igual forma, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, prevé que el juez podrá decretar las medidas cautelares pertinentes cuando se evidencia que la vulneración es flagrante, razón por la que la demandante cuenta con medios de defensa idóneos en caso de considerar que se le causó un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01850-01(AC)

Actor: RITA SANDRA GIL ARIAS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela por no acreditarse el requisito de subsidiariedad.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Rita Sandra Gil Arias, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, la familia, los niños y la protección y asistencia de las personas de la tercera edad. En consecuencia, formuló las

siguientes pretensiones: ”PRIMERO: Proceder a suspender o a revocar la resolución No. 1-0730 de 10 de noviembre de 2017, por medio de la cual se ordena mi reubicación del Nivel Central a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá en forma inmediata o más tardar en un término de 48 horas.

SEGUNDO: Que como consecuencia de numeral anterior siga adscrita a la Dirección de Derechos Humanos, en el cargo de Fiscal Delegada ante los jueces penales del circuito especializado, en el eje temático de desaparición forzada o tema similar, en esta ciudad.”

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes:

2.1. La señora Rita Sandra Gil Arias se encuentra vinculada en carrera a la Fiscalía General de la Nación. En el año 2010, ingresó a la Dirección Nacional de

Fiscalías contra el terrorismo, donde ocupó diferentes dependencias de fiscalías, siendo la última la número 26, la cual conocía temas de parapolítica. 2.2. El 17 de marzo de 2017, fue asignada como Fiscal 8 Especializada en el eje temático de cibercrimen, donde conocía sobre delitos informáticos, donde permaneció por tres meses; luego fue trasladada al eje temático de desaparición y desplazamiento forzado, donde estuvo del 1° al 27 de junio de 2017; posteriormente, ante la restructuración de la entidad se asignó como fiscal número 138, dentro de la planta de la Dirección Nacional Especializada Contra la Violación a los Derechos Humanos. 2.3. El 16 de noviembre de 2017, la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación la notificó de la Resolución No. 1-0730 de 10 de noviembre de 2017, en la cual el Vicefiscal General de la Nación (A) ordenó la reubicación de la actora en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, de manera inmediata.

3. Argumentos de la tutela Para la actora, la actuación de la Fiscalía General de la Nación es discriminatoria respecto de los demás compañeros de trabajo, pues ha sido trasladada cuatro veces en el último año, lo que considera una estrategia de persecución y desestabilización a nivel laboral y personal; pues ni si quiera, las personas que tienen cargos inferiores o se encuentran en provisionalidad han sido sometidos a dichos cambios.

Aseguró que el traslado no solo implica un cambio de funciones, sino de lugar de trabajo, además, la sacan del nivel central para trasladarla a la Dirección de

Fiscalías de Bogotá. Que se desconoció que el cargo que ostenta pertenece exclusivamente a la dependencia a la cual estaba asignada. Indicó que en el momento en que fue notificada del último de los traslados, ya contaba con una estrategia de trabajo, había organizado la carga laboral y elaborado un plan de descongestión, acorde con los lineamientos de la entidad. Que la decisión de traslado causa un perjuicio irremediable, pues es madre cabeza de familia, tiene un hijo menor de edad y la mamá es una persona de la tercera edad, quienes dependen económicamente de ella y se verán afectados por los cambios de horario y el desplazamiento al que deberá someterse.

4. Intervenciones 4.1. Fiscalía General de la Nación El subdirector de Talento Humano (E) pidió que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, porque no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

Adujo que la decisión de reubicación de la actora, se basa en normas vigentes y en criterios jurisprudenciales de las altas Cortes que facultan al nominador para realizar esta clase de movimientos. Que la actora, quien lleva más de 20 años en la entidad, sabe que en la Fiscalía General de la Nación hay una planta global y flexible, es decir, que tiene una potestad del ius variandi para el ejercicio de sus funciones, sin que ello implique una vulneración al derecho a la igualdad. Que no se afecta el derecho a la unidad familiar, toda vez que el traslado ordenado no implica un cambio de ciudad.

Por otra parte, aseguró que la actora cuenta con otro mecanismo idóneo de defensa, pues la Resolución No. 1-0730 de 10 de noviembre de 2017, mediante la cual se ordenó la reubicación a la Dirección Seccional de Bogotá, puede ser cuestionada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde además, puede solicitar medidas cautelares para evitar la presunta configuración de un perjuicio irremediable.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en sentencia de 30 de noviembre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de subsidiariedad.

Adujo que la demandante cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, para cuestionar la Resolución No. 1-0730 de 10 de noviembre de 2017, a través del medio de control de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde además, puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo por medio del cual se ordenó su reubicación. Que la actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera necesario un pronunciamiento por parte del Juez de tutela.

6. Impugnación La señora Rita Sandra Gil Arias impugnó1 la sentencia de primera instancia, porque a su juicio no se hizo el análisis debido de las pruebas aportadas, no se tuvo en cuenta los hechos que narró como existencia de un perjuicio irremediable,

ni se pronunció sobre los derechos que ella estima vulnerados. Señaló que dada su situación especial, no puede acudir a los procesos ordinarios que indicó el a quo, pues son tediosos y desgastantes, tardan mucho tiempo y no cuenta con los recursos para contratar a un abogado. Insistió en que es madre cabeza de familia, tiene un menor de edad y la mamá – persona de la tercera edadquienes dependen económicamente de ella. Que en el caso concreto no se trata de un simple traslado, sino de una actuación de acoso laboral y personal, que desde hace varios meses se viene presentando, pues en el último año ha sido reubicada cuatro veces en ejes temáticos diferentes a los que ha trabajado en los últimos 20 años que ha estado vinculada a la entidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela – generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.Problema jurídico

Lo primero que debe determinar la Sala es si en el presente caso se cumple con el requisito general de subsidiariedad. Superado lo anterior, se entrará a analizar si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales deprecados por la señora Rita Sandra Gil Arias, al ordenar su reubicación en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. 1 Folios 389 a 399

3. Caso concreto La señora Rita Sandra Gil Arias interpuso la presente acción de tutela con el fin

de que se revocara o dejara sin efectos la Resolución No. 1-0730 de 10 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Vicefiscal (A) ordenó su reubicación de la Dirección General de la Fiscalía a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. El a quo declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, pues aseguró que la actora contaba con mecanismos ordinarios de defensa, como el medio de control de nulidad y el de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los cuales podía solicitar la suspensión del acto administrativo que ordenó su reubicación. Además, aseguró que la actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. La actora impugnó la anterior decisión, pues a su juicio, la actuación de la entidad, constituye acoso laboral, pues en el último año ha sido reubicada cuatro veces, situación a la que no han sido sometidos funcionarios que se encuentran en niveles inferiores o incluso en provisionalidad, desconociendo que es madre cabeza de familia, que tiene un hijo menor de edad y la mamá – persona de la tercera edadquienes dependen económicamente de ella.

De la falta de cumplimiento del requisito de la subsidiariedad La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. En ese sentido, los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. La acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Al respecto, la Corte Constitucional manifestó: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de

elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha — la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”.2 De esta manera, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el caso concreto, la señora Rita Sandra Gil Arias solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, la familia, los niños y la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, que estimó vulnerados por la Fiscalía General de la Nación al haber ordenado su reubicación a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, cuando durante más de 20 años de servicios, estuvo vinculada a la Dirección General de la Fiscalía. La Sala advierte que la actora puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113 para cuestionar el oficio la Resolución No. 1-0730 de 10 de noviembre de 20174,

por medio de la cual el Vicefiscal General de la Nación (A) ordenó su reubicación a la Dirección Seccional de Bogotá. 2 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 3 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 4 Folio 39. De igual forma, el artículo 229 de la Ley 1437 de 20115 prevé que el juez podrá decretar las medidas cautelares pertinentes cuando se evidencia que la vulneración es flagrante, razón por la que la demandante cuenta con medios de defensa idóneos en caso de considerar que se le causó un perjuicio irremediable. Aunque la actora, alega que es madre cabeza de familia y tiene un menor de edad y la mamá – una persona de la tercera edad – quienes dependen

económicamente de ella, la Sala no encuentra acreditado un daño inminente o la exista un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que sigue vinculada a la entidad en la ciudad de Bogotá, donde siempre ha laborado y percibiendo un salario. En cuanto a las actuaciones que estima la demandante constituyen acoso laboral, es pertinente indicar que la actora cuenta con medios de defensa eficaces en sede administrativa, ante entes de control laboral y disciplinario o en sede judicial, los cuales no se advierten que hayan sido utilizados por la señora Gil Arias. En este orden de ideas, se impone confirmar la decisión de primera instancia de 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Rita Sandra Gil Arias, por lo tanto, la Sala no puede efectuar un pronunciamiento en ese sentido. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia de 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. 5 “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.” MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ