CE-25000-23-41-000-2017-01976-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Y DE SUBSIDIARIEDAD Al verificar el cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, se observa, tal como se dijo en la providencia de primera instancia, que la solicitud de amparo no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que contra el fallo de primera instancia procedía el recurso de apelación que fue interpuesto, pero declarado desierto por negligencia del entonces apoderado de CAPRECOM. (…) Sumado a lo anterior, no se cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que sobre la base de que la UGPP conoció el fallo el 28 de julio de 2016, como lo manifestó dicha entidad, la tutela debía presentarse dentro de los seis meses siguientes. No obstante, se presentó el 6 de diciembre de 2017, esto es, por fuera de dicho término.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01976-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTÁ La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia

del 18 de enero de 2018, proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social [en adelante UGPP], por intermedio de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad

Social. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Dejar sin efectos:  Los fallos proferidos por el JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 11001333502820130064400, de fecha 30 de septiembre de 2015, promovida por el señor LUIS FERNANDO RÍOS SENDOYA contra la CAPRECOM (Sic).  En razón a que contraría los postulados legales - Ley 100 de 1993 – y jurisprudenciales sentencias C168 de 1995 ratificada en el Auto No. 229 de 2017, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427

de 2016 y SU 395 de 2017 que fundamentan el régimen de transición y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en las órdenes impartidas. b. Se sirva ORDENAR al JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo reliquidar la pensión de vejez del señor LUIS FERNANDO RÍOS SENDOYA aplicando el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir respetando el régimen anterior pero teniendo en cuenta como IBL los últimos 10 años de servicios certificados, conforme al inciso 3 de la referida norma y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. c. Se DEJE sin efectos las Resoluciones RDP 037573 de 05 de octubre de 2016 y la RDP 000383 de 16 de enero de 2017, que modificó la Resolución RDP 037573, con las cuales se dio cumplimiento al fallo controvertido, dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2013-00644.”1

2. Hechos La UGPP indicó como hechos relevantes, los siguientes: El señor Luis Fernando Ríos Sendoya ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta CAPRECOM, con el fin de que se anulara el acto administrativo por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez2 1 Folio 38 reverso y 39 del expediente de tutela.

2 Reconocida por CAPRECOM mediante Resolución No. 0892 del 3 de mayo de 2007. con el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales. El Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá, en sentencia del 30 de septiembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores de salario devengados en el último año de servicio (14/11/199014/11/1991), sobre los factores de sueldo básico, (1/12) prima anual, (1/12) prima semestral, (1/12) prima de navidad, (1/12) prima de vacaciones, auxilio de almuerzo, viáticos y (1/12) prima de Saturación. Como consecuencia de tal reajuste, ordenó el pago de las diferencias que resulten. La anterior decisión se notificó el 13 de junio de 2016. La UGPP, que asumió las funciones de CAPRECOM, dio cumplimiento a la sentencia mediante la Resolución RDP 37573 del 5 de octubre de 2016, en la que mediante la Resolución RDP 000838 del 16 de enero de 2017, ajustó la pensión a la suma de $2.616.143, efectiva a partir del 20 de agosto de 2003, con efectos fiscales a partir del 22 de octubre de 2010, por prescripción El señor Luis Fernando Ríos Sendoya está activo en nómina de pensionados por Resolución RDP 000838 de 16 de enero de 2017, percibe una mesada pensional

de $4.888.391,47 y obtuvo un pago de retroactivo por $116.628.578,33, efectuado en agosto de 2017.

3. Argumentos de la tutela Frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, manifestó la demandante que la sentencia acusada fue notificada a CAPRECOM en liquidación y no a la UGPP, sin que se tuviera en cuenta que para el 30 de septiembre de 2015 (fecha de la sentencia), ya se había liquidado CAPRECOM y la UGPP había asumido las funciones pensionales de CAPRECOM. Que la Caja en liquidación presentó recurso de apelación, pero fue declarado desierto.

Además, que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión corresponde al devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores recibidos en ese periodo, conforme lo establece el Decreto 1158 de 1994. Explicó que el señor Ríos Sendoya adquirió el derecho pensional después del 1º de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, razón por la que las reglas de ingreso base de liquidación aplicables no son las del régimen anterior sino las señaladas en el artículo 36 [inc. 3º] de la Ley 100 de 1993. Que el señor Ríos Sendoya era beneficiario del régimen de transición, por lo que debía aplicársele la Ley 33 de 1985 solo respecto de la edad, tiempo de servicio y monto. Que para efectos de determinar el ingreso base de liquidación la norma aplicable era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no el régimen especial

anterior, como se hizo en la providencia atacada en la que se tomó el 75% del salario promedio en el último año de servicios. Así que, en el caso del señor Ríos Sendoya, para determinar el ingreso base de liquidación se toma el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio o el tiempo que le hiciere falta teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en el referido decreto. Entonces, la interpretación que las autoridades judiciales le han dado a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 contraviene postulados constitucionales que producen resultados desproporcionados, concretamente porque desconoce los criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional avalando el subsidio pensional del Estado para el pago de las pensiones que deben reconocerse con el régimen de transición. La UGPP consideró, además, que se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y de los órganos de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa relacionados con el régimen de transición y la forma de aplicar el IBL y que configura la jurisprudencia en vigor que debe regular todos los casos iguales. En relación con el precedente fijado por la Corte Constitucional, se refirió a las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016 y SU-395 de 2017 en las que se consideró que la pensiones de vejez de los beneficiarios de la Ley 100 de 1993 debían ser liquidadas con los factores señalados en la norma y no con todo lo devengado en el último año de

servicios. Por último, sostuvo que la acción de tutela cumple los requisitos de procedencia contra providencias judiciales.

4. Oposición 4.1. Diego Alejandro Baracaldo Amaya, Juez Veintiocho Oral Administrativo de Bogotá- Sección Segunda solicitó negar la acción de tutela por improcedente.

Como argumentos de defensa expuso los siguientes: La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado en forma pacífica y reiterada que la aplicación del régimen de transición para el caso de los empleados públicos debe hacerse teniendo en cuenta los principios constitucionales de favorabilidad, igualdad, primacía de la realidad sobre las formalidades e inescindibilidad de las normas, así que el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 debe aplicarse a los beneficiarios en su integridad, incluyendo el IBL allí dispuesto y no el señalado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100. En la sentencia de 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado unificó criterios y señaló que para la liquidación de la pensión de jubilación o vejez de quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición y a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta el último año de servicios, tal y como lo dispone dicha normativa en el artículo 3º, con los factores que constituyen salario. Si bien es cierto que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, indicó que el IBL no se incluyó dentro del régimen de transición para liquidar las pensiones de jubilación o vejez de quienes fueran beneficiarios, el

Juzgado Doce Administrativo en Descongestión de Bogotá adoptó la tesis del órgano de cierre de lo contencioso administrativo, que no ha sido modificada. En conclusión, el despacho judicial tomó una decisión conforme con los parámetros de ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Agregó que no se cumplió el requisito de inmediatez, porque la sentencia acusada es del 30 de septiembre de 2015 y la tutela se presentó el 6 de diciembre de 2017.

5. Intervención del tercero interesado El señor Luis Fernando Ríos Sendoya se opuso a las pretensiones de la tutela, porque no se cumplió el requisito de subsidiariedad, en tanto la UGPP no apeló la decisión cuestionada, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo.

Agregó que el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá decidió en aplicación de la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado sobre la materia y que no se incurrió en algún defecto.

6. Providencia impugnada La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 18 de enero de 2018, declaró improcedente la acción de tutela, porque no se cumplió el requisito de subsidiariedad, toda vez que se declaró desierto el recurso de apelación presentado por el apoderado de la liquidada CAPRECOM por no asistir a la audiencia de conciliación del artículo 192 del CPACA, por lo que no se puede pretender suplir esa instancia mediante acción de tutela.

7. Impugnación La UGPP impugnó la decisión de primera instancia y pidió que se acceda al

amparo. Las razones del recurso son básicamente las inconformidades expuestas en el escrito de tutela frente a la sentencia dictada en primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió en su contra. En relación con el requisito de subsidiariedad, indicó que el recurso de apelación contra el fallo del 30 de septiembre de 2015, lo interpuso el apoderado de CAPRECOM, quien no asistió a la audiencia de conciliación y, por eso, fue declarado desierto. Que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se llevó en contra de CAPRECOM y no se vinculó a la UGPP, motivo por el cual no intervino, ni fue citada a la audiencia de conciliación, pese a que en la fecha en que se profirió el fallo cuestionado ya había asumido las funciones de la entidad liquidada. Que solo conoció de la actuación judicial hasta que el señor Ríos Sendoya pidió a la UGPP que diera cumplimiento a la sentencia, lo que ocurrió en el mes de septiembre de 2016, cuando la decisión ya se encontraba en firme. Por lo anterior, solicitó que se analice de fondo el caso del señor Ríos Sendoya en el que se malinterpretaron las normas que regulan el IBL y los factores salariales con los que debe liquidarse y se desconocieron los precedentes jurisprudenciales. En consecuencia, pidió que se revoque la providencia impugnada y, en su lugar, se amparen los derechos invocados y se dejen sin efectos la providencia atacada y se ordene al Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá que profiera una

nueva sentencia ajustada a derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la UGPP pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, que considera vulnerados con la sentencia del 30 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se discutió la legalidad de un acto que decidió sobre la reliquidación de pensión de jubilación del señor Luis Fernando Ríos Sendoya. A la Sala le corresponde estudiar si la actuación de la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias

judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez

puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución.

2. Del caso concreto La UGPP considera que en la sentencia del 30 de septiembre de 2015, el Juzgado 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública.

Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende,

desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, porque dio una interpretación diferente a las normas aplicables al caso del señor Luis Fernando Ríos Sendoya, concretamente de aquellas que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de vejez para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En primera instancia, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la solicitud de tutela incoada por la UGPP al observar que no se cumplió el requisito de subsidiariedad. En la impugnación, la UGPP indicó que se cumplió el requisito de subsidiariedad, porque no hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, por esa razón, no intervino en el trámite del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que fue declarado desierto por negligencia del apoderado de CAPRECOM, quien no asistió a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA y, que esa negligencia no se le puede endilgar a la demandante. Corresponde, entonces, resolver la impugnación interpuesta por la UGPP. La Sala se anticipa a indicar que confirmará la decisión de primera instancia por las

siguientes razones: Al verificar el cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, se observa, tal como se dijo en la providencia de primera instancia, que la solicitud de amparo no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que contra el fallo de primera instancia procedía el recurso de apelación que fue interpuesto, pero declarado desierto por negligencia del entonces apoderado de CAPRECOM. Si bien la demandante tiene razón en que inicialmente no fue parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, que por lo tanto no podía ejercer el derecho de defensa, se debe precisar que, a partir del 31 de mayo de 20156, la UGPP asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo CAPRECOM. Siendo así, debió comparecer al proceso para que se le reconociera como sucesor procesal de CAPRECOM, como lo dispone el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7. De manera que para la época en la que se dictó la sentencia de primera instancia del proceso ordinario (30 de septiembre de 2015), la UGPP ya tenía a su cargo la función de reconocer y administrar los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de CAPRECOM, así que debió hacerse parte en el proceso 6 Como lo reconoce de manera expresa en el escrito de tutela (folio 5) y es un hecho no discutido. 7 “Artículo 68. Sucesión procesal. Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el

correspondiente curador. Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran…” como sucesor procesal de la demandada y tenía la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción y por lo mismo de interponer el recurso de apelación contra el fallo, pues, además, este surte efectos respecto del sucesor procesal aunque este no haya concurrido8. Sin embargo, no ejerció el medio de defensa judicial que tenía a su alcance. Sumado a lo anterior, no se cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que sobre la base de que la UGPP conoció el fallo el 28 de julio de 2016, como lo manifestó dicha entidad, la tutela debía presentarse dentro de los seis meses siguientes. No obstante, se presentó el 6 de diciembre de 20179, esto es, por fuera de dicho término. Para la Sala el periodo transcurrido entre la fecha en que se profirió la decisión cuestionada y la radicación de la solicitud de amparo desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos fundamentales invocados. En ese entendido no es posible el estudio de la solicitud de tutela y no debe entenderse superado el requisito de inmediatez con el argumento de que la pensión de vejez es una prestación periódica. En consecuencia, el ejercicio de la presente acción de tutela se torna improcedente, porque no se superaron los requisitos de inmediatez y

subsidiariedad, por lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMAR el fallo del 18 de enero de 2018, proferido por la Sección

Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección 8 Ibídem. 9 Como se observa en el acta de reparto, folio 73.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ