CE-25000-23-41-000-2018-00212-01(ACU)-2018

RECHAZO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA / SOLICITUD DE

COMPENSACIÓN PARA EXTINGUIR OBLIGACIÓN ENTRE EL INVÍAS Y LA

SOCIEDAD GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.

Del análisis de los documentos descritos en precedencia se desprende que en el caso concreto el requisito de procedibilidad no se encuentra satisfecho, comoquiera que la parte actora, previo a acudir al juez constitucional, no solicitó el cumplimiento de los artículos 1714 y 1715 del Código Civil, con fines de constituir en renuencia a la entidad demandada, sino que formuló una propuesta al INVIAS para que se aplicara la figura de la compensación, como forma de extinguir las obligaciones, en el marco de un acuerdo de pago. Por lo tanto, la Sala revocará el fallo impugnado, para en su lugar ordenar el rechazo de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1714 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1715

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla las generalidades de la acción de cumplimiento y sus requisitos mínimos, así como su diferencia con otras acciones constitucionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00212-01(ACU)

Actor: GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS La Sala decide la impugnación interpuesta por la sociedad actora contra la sentencia de 18 de abril de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” declaró improcedente la presente acción de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud A través de escrito presentado el 20 de noviembre de 20171 ante la Oficina de Apoyo para los Jueces Administrativos de Bogotá, la sociedad Gaico Ingenieros Constructores S.A. (en adelante la sociedad Gaico), a través de apoderado judicial, demandó del Instituto Nacional de Vías, en adelante el INVIAS, el cumplimiento de los artículos 1714 y 1715 del Código Civil. 1 Ver folios 1 a 10 del cuaderno 1. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:  El INVIAS celebró con la Unión Temporal Segundo Centenario el contrato No. 3460 de 2008. Dicha Unión Temporal está conformada, entre otros, por la sociedad Gaico con una participación del 10%.  Mediante la Resolución No. 08433 de 29 de noviembre de 2016, el INVIAS declaró el incumplimiento parcial del contrato No. 3460 de 2008 por parte de la Unión Temporal Segundo Centenario y le impuso una multa por el valor de $17.374.266.000. Dicho acto fue confirmado a través de la Resolución No. 01495 de 6 de marzo de 2017, en el cual se redujo el valor de la multa a

$16.133.247.000.  Mediante la Resolución No. 08298 de 28 de noviembre de 2016, el INVIAS declaró el incumplimiento parcial del contrato No. 3460 de 2008 por parte de la Unión Temporal Segundo Centenario y le impuso una multa por el valor de $3.640.322.400. Dicho acto fue confirmado a través de la Resolución No. 01274 de 27 de febrero de 2017.  El contrato No. 3460 de 2008 se encuentra terminado y en trámite de liquidación desde el 30 de noviembre de 2016.  En un laudo arbitral proferido el 23 de mayo de 2017, el INVIAS fue condenado a pagar la suma de $46.608.140.832 a favor de la Unión Temporal Segundo Centenario.  El INVIAS posteriormente celebró el contrato No. 654 de 2014 con el Consorcio Vías de Nariño. Dicho Consorcio está conformado, entre otros, por la sociedad Gaico con una participación del 20%.  El Consorcio Vías de Nariño presentó ante el INVIAS la factura No. 55, correspondiente a las actividades ejecutadas por el contratista en el mes de agosto de 2017.  El INVIAS ordenó el descuento hasta por el 20% del valor de la factura No. 55, para compensar el valor de las sanciones impuestas con ocasión del contrato No. 3460 de 2008.  En atención al anterior descuento, la sociedad actora remitió al INVIAS la comunicación No. PRE-032-17 de 4 de octubre de 2017, mediante la cual solicitó

un acuerdo de pago que se ajustara a su capacidad financiera, en el cual se tuviera en cuenta la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento a dicha entidad, en favor de la Unión Temporal Segundo Centenario. Por lo que en dicho escrito propuso “(…) que la sociedad Gaico Ingenieros Constructores S.A. autorice al INVIAS para la compensación del 10% de participación en la Unión Temporal Segundo Centenario, para el pago de la sanción impuesta en contra de la compañía y sobre la cual la entidad está efectuando el cobro (…)”.  A través de la comunicación No. PRE-1039-17 de 12 de octubre de 2017, la sociedad Gaico solicitó al INVIAS la devolución de los dineros retenidos del contrato 654 de 2014.  El INVIAS, en la comunicación OAJ 110841 de 19 de octubre de 2017, negó la solicitud elevada por la sociedad Gaico, en cuanto a la petición de compensación de las sumas adeudadas, debido a que lo adeudado por el demandante “(…) no puede ser compensado con los recursos provenientes del laudo arbitral de fecha 23 de mayo de 2017, por cuanto, una vez radicada la solicitud, se le asigna un turno de pago el cual se efectúa de forma sucesiva y consecutiva desconociéndose la fecha exacta en la cual se efectuaría el respectivo desembolso (…)”.  La sociedad Gaico rechazó la anterior respuesta dada por el INVIAS mediante la comunicación 217457 de 30 de octubre de 2017, por los perjuicios que se estaban causando a ésta y al Consorcio Vías de Nariño.

 En la comunicación OAJ113787 de 3 de noviembre de 2017 el INVIAS dio respuesta a la solicitud presentada por la sociedad Gaico el 13 de octubre de 2017, en la cual insistió en la improcedencia de la compensación solicitada por la parte actora. 1.3. Pretensiones En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERA: Que se ordene al INVIAS proceder (sic) aplicar los artículos 1714 y 1715 del Código Civil y por ende el pago a que está obligado el INVIAS por el laudo arbitral de fecha 23 de mayo de 2017 a favor de la Unión Temporal Segundo Centenario, se le ordene compense el pago a que está obligado a pagar a la Unión Temporal Segundo Centenario en (sic) ocasión a las multas impuestas por el INVIAS.

SEGUNDA: Efectuada la compensación se le ordene al INVIAS devolver al Consorcio Vías de Nariño los dineros retenidos en (sic) ocasión al cobro de la multa impuesta a la Unión Temporal Segundo Centenario. (…)” 1.4. Trámite en primera instancia La demanda fue radicada ante los juzgados administrativos de Bogotá, correspondiéndole por reparto al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de dicha ciudad, que por auto del día 24 de noviembre de 20172 ordenó su admisión, decisión que fue notificada personalmente al INVIAS.

Mediante sentencia de 11 de diciembre de 20173 dicho Juzgado declaró la improcedencia de la acción. Luego, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra

dicho fallo, en auto de 1º de febrero de 20184 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” ordenó la remisión del proceso a la Sección Primera de la misma Corporación. En auto de 19 de febrero de 2018,5 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” declaró la nulidad de la sentencia de primera 2 Ver folio 207 del cuaderno 1. 3 Ver folios 236 a 246 del cuaderno 1. 4 Ver folio 4 a 5 del cuaderno 2. 5 Ver folios 20 a 22 del cuaderno 2. instancia, por falta de competencia, y ordenó el reparto del proceso ante dicha Corporación para que se profiriera nuevamente el fallo. 1.5. Contestaciones A través de escrito radicado el 30 de noviembre de 2017,6 la apoderada judicial del INVIAS solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: Explicó que en el presente caso no es procedente la compensación solicitada por la sociedad actora debido a que: (i) la sociedad Gaico no es la única beneficiaria del laudo arbitral proferido el 23 de mayo de 2017, pues ésta es solo uno de los integrantes de la Unión Temporal Segundo Centenario; (ii) hasta el momento, el representante legal de esta Unión Temporal no ha radicado ninguna solicitud para obtener el pago de la condena impuesta en el laudo arbitral; y, (iii) el contrato No. 3460 de 2008 aún no se ha liquidado, razón por la cual no es posible determinar el

valor cierto adeudado por cada una de las partes. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 18 de abril de 2018,7 declaró la improcedencia de la acción por los siguientes motivos: En primer lugar, indicó que a través de la presente acción la sociedad demandante persigue una pretensión enteramente subjetiva que escapa el ámbito de estudio del juez constitucional. Al respecto se señala en el fallo: “(…) con el oficio No. OAJ 110841 del 19 de octubre de 2017, el INVIAS aporta el acuerdo de pago solicitado por GAICO, en donde se señala que el porcentaje de participación de la sociedad en la Unión Temporal Segundo Centenario es del 10%, por lo que le corresponde pagar una multa correspondiente a $1.613’324.700 pesos; mientras que en el oficio No. OAJ 113787 se señala que para lograr la cancelación de la deuda se dio aplicación a la figura de la compensación como mecanismo para extinguir la obligación entre el INVIAS y GAICO, por lo que se procedió a compensar la deuda de la multa con los dineros que le corresponden a la sociedad dentro del Consorcio Vías de Nariño, en el cual GAICO tiene una participación de 20%; en efecto, el INVIAS aseguró que de ese 20% que le corresponde a GAICO, se procede a compensar solo el 10%, encontrándose facultado para realizar tal retención con la finalidad de recupera (sic) dineros públicos. Así entonces, no se puede predicar un incumplimiento de los artículos 1714 y 1715 del Código Civil por el hecho de que el INVIAS aplica la compensación de los

dineros que le adeuda GAICO con los recursos que le corresponde dentro del Consorcio Vías de Nariño, situación de inconformidad que escapa del ámbito del estudio del Juez Constitucional, ya que solicitar que se cambie la forma en la cual se está haciendo la compensación, es una pretensión enteramente subjetiva. (…)” En segundo lugar, sostuvo que es improcedente la pretensión dirigida a ordenar a que el INVIAS realice el pago del laudo arbitral de 23 de mayo de 2017, ya que 6 Ver folios 212 a 220 del cuaderno 1. 7 Ver folios 51 a 57 del cuaderno 2. esta acción constitucional solamente está diseñada para el cumplimiento de normas o actos administrativos, y no de laudos arbitrales. Por último, en lo concerniente a la pretensión dirigida a que el INVIAS devuelva al Consorcio Vías de Nariño los dineros retenidos, concluyó que ésta no supera el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que la sociedad demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, consistente en el medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del C.P.A.C.A., a través del cual puede pedir al Juez Contencioso Administrativo la revisión del contrato o la condena al pago de perjuicios derivados de la compensación realizada por el

INVIAS.

La anterior decisión fue notificada a través de correos electrónicos remitidos a las partes el 2 de mayo de 2018.8 1.7. Impugnación Mediante escrito radicado el 7 de mayo de 2018,9 el apoderado de la sociedad actora impugnó la anterior decisión por los siguientes motivos:

En primer lugar, señaló que la postura del Tribunal, según la cual a través de la acción de cumplimiento no pueden perseguirse pretensiones subjetivas, desconoce la jurisprudencia constitucional, para lo cual citó extractos de las sentencias C-157 de 1998 y T-1064 de 2007 de la Corte Constitucional. En segundo lugar, censuró el fallo impugnado porque la postura asumida por el a quo pretermite el carácter ejecutivo de la primera copia del laudo arbitral, así como la forma asociativa de la unión temporal, pues desde la presentación de la propuesta a la entidad estatal es clara la participación de cada integrante en la obra, así como en su retribución. En tercer lugar, precisó que lo requerido en este proceso es la compensación de unas sumas de dinero respecto de las cuales las partes son actualmente deudoras y acreedoras de multas, sin modular el postulado legar que ruega su cumplimiento. Por último, cuestionó la conclusión del Tribunal según la cual a través de esta acción no se puede obtener el cumplimiento del laudo arbitral, dado que este último es la fuente de la obligación a cargo del INVIAS, que a la fecha se encuentra insoluta, frente a la cual pide que opere la compensación. En ese sentido, aclaró que en la demanda no se pide el pago del laudo arbitral, sino que se compense, en virtud del artículo 1715 del Código Civil.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –

C.P.A.C.A.– Ley 1437 de 2011,10 y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la 8 Ver folios 58 a 63 del cuaderno 2. 9 Ver folios 64 a 69 del cuaderno 2. 10 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento11 La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución

Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 12. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”

11 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E). 12 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)13. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se

puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.14 Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera

ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa .15 Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”16. 13 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-0048601 16 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo

cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.17 Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”18. Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,19 imponer sanciones,20 hacer

efectivo los términos judiciales de los procesos,21 o perseguir indemnizaciones,22 por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,23 a menos que estén apropiados;24 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.25 2.2.2. La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales 17 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 18 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 19 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 20 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585. 21 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. 22 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403. 23 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-467301(ACU). 24 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-0049301, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 25 Sentencia ibídem. Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos: La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”26, por su parte la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”27 Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar: “Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”28. Por su parte, la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que la primera de ellas centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo

de personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos. 2.3. Análisis del caso concreto Hechas las anteriores precisiones le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la demanda de cumplimiento instaurada por la sociedad Gaico contra el INVIAS. Para el efecto, analizará los presupuestos para la prosperidad de la acción. 2.3.1. Lo que se pide cumplir En la demanda se pretende el cumplimiento de los artículos 1714 y 1715 del Código Civil que disponen: “ARTICULO 1714. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse. “ARTICULO 1715. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, radicado 25000-23-25-000-20040903-01(AP). 27 Sentencia ibídem. 28 C-1194/01 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y 3.) Que ambas sean actualmente exigibles. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición

no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.” Lo anterior, con el fin de que opere la compensación de las siguientes sumas de dinero debidas entre el INVIAS y la sociedad Gaico: (i) la multa, por el valor de $16.133.247.000, impuesta por el INVIAS a la Unión Temporal Segundo Centenario,29 a través de la Resolución No. 01495 de 6 de marzo de 2017, con ocasión de la ejecución del contrato No. 3460 de 2008; (ii) la multa, por el valor de $3.640.322.400, impuesta por el INVIAS a la Unión Temporal Segundo Centenario,30 a través de la Resolución No. 01274 de 27 de febrero de 2017, con ocasión de la ejecución del contrato No. 3460 de 2008; (iii) la condena impuesta en el laudo arbitral de 23 de mayo de 2017 al INVIAS, a favor del Consorcio Vías de Nariño,31 por un valor de $46.608.140.832. Así mismo, la sociedad actora, en cumplimiento de las anteriores disposiciones legales, solicitó ordenar al INVIAS devolver al Consorcio Vías de Nariño los dineros retenidos con ocasión de la ejecución del contrato No. 654 de 2014. 2.3.2. De la renuencia32 Como se explicó previamente, la procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación

precisa de éste y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento33…”. Sobre este tema, esta Sección34 ha dicho que: 29 Dicha Unión Temporal está conformada, entre otros, por la sociedad Gaico con una participación del 10%. 30 Dicha Unión Temporal está conformada, entre otros, por la sociedad Gaico con una participación del 10%. 31 Dicho Consorcio está conformado, entre otros, por la sociedad Gaico con una participación del 20%. 32 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez. 33Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de “Para entender a cabalidad