CE-25000-23-41-000-2018-00290-01(AC)-2018

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES /

RÉGIMEN DE VACACIONES DE SERVIDORES PÚBLICOS DE LA FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN / TRANSICIÓN DEL RÉGIMEN INDIVIDUAL AL

COLECTIVO DE VACACIONES - Requisitos / INCUMPLIMIENTO DE

REQUISITOS LEGALES PARA CONCESIÓN DE VACACIONES COLECTIVAS

[E]l director ejecutivo y el subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación expidieron la Circular 0010 de 14 de noviembre de 2017, en la cual requirieron a los servidores [bajo el régimen de vacaciones individuales] (…) y precisaron que sólo podrían disfrutar de vacaciones colectivas en la vigencia 2017 «los servidores que tengan períodos de vacaciones completos causados y no pagos al 19 de diciembre de 2017» y «los servidores que hayan ingresado a la entidad en el año 2017» (…) en relación con el argumento del señor [S.R] consistente en que se le está causando una afectación grave, por no haber podido descansar de su jornada laboral, lo cierto es que aquel disfrutó de vacaciones del 2 al 26 de enero de 2017, según informó la subdirectora Regional Central, por lo cual no se advierte que exista un perjuicio irremediable que amerite la protección en sede de tutela, máxime si se tiene en cuenta que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir el acto administrativo y que no alega ninguna condición particular de salud que haga imperativo acceder al amparo solicitado.

Además, cabe precisar que el cambio en las vacaciones es una situación excepcional de la entidad, que fue ordenado mediante el Decreto 21 de 2014. De igual forma, valga resaltar que no se están desconociendo las mismas, pues a pesar de que, en este momento, el accionante no puede disfrutarlas, sí lo hará en diciembre de 2018.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 21 DE 2014ARTÍCULO 70 / DECRETO 21 DE 2014 - ARTÍCULO 71

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el marco normativo y jurisprudencial que rige las vacaciones de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00290-01(AC)

Actor: JAIME ALONSO SALAZAR RAMÍREZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia del 20 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

HECHOS RELEVANTES a) Solicitud de concesión de vacaciones El señor Jaime Alonso Salazar Ramírez afirmó que el 31 de diciembre de 2017 cumplió un año más de trabajo al servicio de la Fiscalía General de la Nación y actualmente ocupa el cargo de profesional de gestión II, adscrito a la Jefatura de Automotores de Bogotá. Indicó que el fiscal general de la Nación reglamentó el sistema de vacaciones colectivas de la entidad, mediante Resolución 0-3161 del 10 de noviembre de 2017. Sostuvo que el 21 de diciembre del mencionado año solicitó la concesión de sus vacaciones a partir del 1º de febrero de 2018, a las cuales tiene derecho por el período laborado del 1º de enero al 31 de diciembre de 2017, ante la Subdirección Regional Central Bogotá, quien el 17 de enero de 2017 negó su petición. b) Inconformidad Consideró que la Fiscalía General de la Nación está vulnerando sus derechos fundamentales al descanso e igualdad al negar las vacaciones a que tiene derecho causadas en la vigencia de 2017. PRETENSIONES Solicitó se tutelen los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, se ordene a la subdirectora de Apoyo Regional Central disponer de la correspondiente partida presupuestal para el goce efectivo de las vacaciones a las cuales tiene derecho por año de servicios cumplido, en el período comprendido del 1º de enero al 31 de diciembre de 2017. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Fiscalía General de la Nación (ff. 87-99) La subdirectora Regional Central, Isadora Fernández Posada, luego de realizar un

recuento de la normativa y la jurisprudencia relacionada con las vacaciones de los servidores de la Fiscalía, expresó que el accionante causó sus vacaciones entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2017 y está cobijado por el régimen colectivo, por lo cual puede disfrutarlas a partir del 19 de diciembre de 2018. Aclaró que no se está vulnerando el derecho fundamental al descanso del accionante, sino que para el 19 de diciembre de 2017 no había cumplido con el período causado de un año para tener derecho a las vacaciones. Agregó que el señor Salazar Ramírez disfrutó de un período de vacaciones del 2 al 26 de enero de 2017. Manifestó que el 29 de noviembre de 2017 fueron publicados unos listados, a través de correo, por parte de la Subdirección de Talento Humano, para que los servidores revisaran su situación y realizaran las reclamaciones a que hubiera lugar, de acuerdo con los requisitos fijados en la Resolución 3161 del 10 de noviembre de 2017. Añadió que el accionante estaba en el primer listado, en el cual se encontraban quienes bajo el sistema de vacaciones colectivas disfrutarían de las mismas del 20 de diciembre de 2018 al 10 de enero de 2019. Precisó que la pertenencia a uno u otro régimen depende de la ubicación laboral del servidor, esto es, de la unidad en que la está, la cual debía ser informada al jefe inmediato, previo análisis de la justificación de la necesidad del servicio. Estimó que el accionante desconoció el procedimiento para la protección del derecho alegado como transgredido, ya que no presentó los recursos que el

ordenamiento jurídico brinda como herramientas de defensa con la finalidad de controvertir las decisiones judiciales y administrativas, por lo cual la acción de tutela resulta improcedente. Concluyó que se respetó y garantizó el debido proceso en materia administrativa frente a la solicitud y reconocimiento del derecho prestacional de vacaciones de los funcionarios de la entidad, pues fue de público conocimiento la reglamentación de las vacaciones colectivas, según el Gobierno Nacional lo resolvió en el Decreto 021 de 2014. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 20 de marzo de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó el amparo solicitado. Para adoptar la anterior decisión, consideró la acción de tutela resulta improcedente en principio, pues el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales. Sin embargo, analizó la situación particular del accionante, con el fin de determinar si debía accederse al amparo como mecanismo transitorio, lo cual no pudo verificar ya que dentro del expediente no existe claridad sobre la fecha de ingreso de aquel a la Fiscalía General de la Nación, para así poder determinar si cumplía o no con el tiempo de servicio para el goce de su descanso. Además, coligió que el señor Salazar Ramírez no acreditó ante su superior alguna de las circunstancias fijadas en la Circular 0010, para permanecer en el régimen de vacaciones individuales. IMPUGNACIÓN El 5 de abril de 2018 el accionante, Jaime Alonso Salazar Ramírez, impugnó la sentencia dictada en primera instancia porque estimó que si era posible determinar la fecha en que ingresó a la entidad, puesto que en el escrito de tutela

claramente manifestó que ello ocurrió el 2 de enero de 2012. Agregó que el Tribunal estaba facultado para decretar pruebas de oficio, de conformidad con la jurisprudencia constitucional. Además, aseguró que el Tribunal dejó de valorar el «Plan anual de vacaciones», mediante el cual se acredita que había cumplido el año de servicios y no ha gozado de ese beneficio. Expuso que la autoridad judicial que decidió en primera instancia debió aplicar la presunción de veracidad, debido a que ordenó vincular al despacho del fiscal general de la Nación y ninguno de los altos funcionarios delegados se pronunciaron sobre el particular. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El accionante demostró la ocurrencia de una grave afectación debido a la decisión del fiscal general de la Nación de postergar las vacaciones a que tiene derecho? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) derecho fundamental al descanso y (II) análisis de los argumentos de inconformidad del accionante. Veamos:

I. Derecho fundamental al descanso El descanso ha sido reconocido por la Corte Constitucional, desde una época muy

temprana1, como un derecho fundamental derivado especialmente del artículo 53 de la Constitución Política, que determina los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo emitido por el legislador. Así como del artículo 25 ibidem que señala que todas las personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Adicionalmente, en el marco internacional, existen varios instrumentos ratificados por Colombia en los cuales se protege el derecho al descanso. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 7º determina que los Estados Parte reconocen el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo que aseguran «el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos». En similar sentido lo indica el artículo 7º del Protocolo de San Salvador. De igual forma, el Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en su artículo 6º dispone que las personas a las que se le aplique el Convenio, entre las que se encuentran quienes efectúen trabajo de oficina en instituciones, 1 Ver entre otras: Sentencias C-710 de 1996, C-059 de 1996, C-897 de 2003, C-019 de 2004, C035 de 2005. tienen derecho a un período de descanso semanal de veinticuatro horas por cada siete días como mínimo. Ahora bien, las vacaciones laborales, tiene como finalidad que los trabajadores obtengan un descanso de las funciones del trabajo que han desempeñado por un

tiempo prolongado y con ello recuperen fuerzas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el período de vacaciones puede ser fijado por el empleador e inclusive puede ser compensado en dinero en casos excepcionales previstos en la ley. Además, tratándose de las vacaciones de los servidores públicos pueden ser objeto de interrupción o de aplazamiento, cuando sea necesario por razones del servicio2. - Análisis de los argumentos de inconformidad del accionante El señor Jaime Alonso Salazar Ramírez solicitó la protección de sus derechos fundamentales al descanso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por la Fiscalía General de la Nación al negar sus vacaciones por el período causado entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2017, con fundamento en la Resolución 0-3161 del 10 de noviembre de 2017. Pues bien, para resolver la inconformidad del accionante es necesario realizar un recuento del marco normativo que rige las vacaciones de la entidad a la cual se encuentra vinculado laboralmente y de las pruebas obrantes en el expediente. Al respecto, se recuerda que el presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas a través de la Ley 1654 del 2013, expidió el Decreto 21 de 2014, mediante el cual expidió el régimen de situaciones administrativas de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. En el artículo 70 del precitado Decreto se indicó que las vacaciones de los servidores mencionados serían colectivas, salvo las de aquellos que por necesidades del servicio deben prestar sus servicios de forma continua y permanente. Además, determinó que el fiscal general de la Nación reglamentaría

la forma y los tiempos necesarios para pasar del sistema de vacaciones individuales al de colectivas de la Rama Judicial, esto es, del 20 de diciembre al 10 de enero (artículo 71 ibidem). En virtud de lo anterior, el fiscal expidió la Resolución 0-3161 del 10 de noviembre de 2017, por la cual reglamentó el sistema de vacaciones colectivas en la entidad. En dicho acto administrativo, artículo 5º, se ordenó a los directores ejecutivos, los delegados, los directores nacionales, los directores estratégicos, los subdirectores nacionales, los directores seccionales y los subdirectores regionales determinar y reportar los servidores bajo su dependencia que estarían bajo el régimen de vacaciones individuales, de acuerdo con las necesidades del servicio. Así mismo, en su artículo 6º se estipuló, para efectos de la transición al régimen de vacaciones colectivas, las siguientes reglas (ff. 15-17): «1. Los servidores que deban regirse por el sistema de vacaciones colectivas y que al 19 de diciembre de 2017 inclusive, hayan disfrutado del período de vacaciones causado en esta vigencia, se regirán por el sistema de vacaciones colectivas a partir de la vigencia 2018. 2 Al respecto ver entre otros: Decreto 3135 de 1968 (artículo 9º), Decreto 1045 de 1978 (artículo 14), Sentencia T-837 de 2000, Convenio sobre el descanso semanal (artículo 7º) y Concepto Marco de prestaciones sociales de los empleados públicos del 15 de diciembre de 2014.

2. Las vacaciones individuales concedidas por el período causado en 2017, cuyo

disfrute inicie con posterioridad al 15 de noviembre de 2017, se entenderán aplazadas o interrumpidas, y su disfrute se efectuará en el período de vacaciones colectivas, sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente numeral.

3. A los servidores que acrediten plenamente perjuicios económicos por el cambio de régimen de vacaciones, les será respetado el disfrute de vacaciones individuales».

En atención a lo presente, el director ejecutivo y el subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación expidieron la Circular 0010 de 14 de noviembre de 2017, en la cual requirieron a los servidores referidos en el artículo 5º de la Resolución 0-3161, para que enviaran la información allí señalada y precisaron que sólo podrían disfrutar de vacaciones colectivas en la vigencia 2017 «los servidores que tengan períodos de vacaciones completos causados y no pagos al 19 de diciembre de 2017» y «los servidores que hayan ingresado a la entidad en el año 2017» (ff. 18-21). Como respuesta de lo anterior, la subdirectora Regional Central emitió la Resolución 0691 del 18 de diciembre de 2017 en la que incluyó al accionante dentro de los servidores de la seccional Cundinamarca que no reúnen los requisitos, determinados en la Resolución 0-3161 del 10 de noviembre de 2017, para disfrutar del período colectivo de vacaciones en la vigencia 2017, y que se regirán por ese sistema a partir del 2018 (ff. 123-126). En esa medida, se observa que las determinaciones adoptadas en la Resolución

0-3161 del 10 de noviembre de 2017, las cuales considera el accionante le son perjudiciales, fueron implementadas dentro de las competencias para reglamentar la modificación en el sistema de vacaciones, otorgadas en el Decreto 21 de 2014. Así mismo, se repara en que el precitado acto administrativo protegió a los servidores a quienes el cambio del sistema de vacaciones les ocasionó un perjuicio económico. De allí que se haya ordenado respetar a aquellos el disfrute de las vacaciones individuales. Sin embargo, el accionante no alegó ningún perjuicio de dicha índole con ocasión de la postergación de sus vacaciones. En similar sentido, se aclara que en la Resolución mencionada se determinó que podrían disfrutar de las vacaciones en el período previsto quienes ya tuvieran vacaciones causadas y no pagadas al 19 de diciembre de 2017, situación que no cumplía el accionante, pues, como el mismo lo reconoce, su período para vacaciones fue el laborado entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2017. Por otra parte, en relación con el argumento del señor Salazar Ramírez consistente en que se le está causando una afectación grave, por no haber podido descansar de su jornada laboral, lo cierto es que aquel disfrutó de vacaciones del 2 al 26 de enero de 2017, según informó la subdirectora Regional Central, por lo cual no se advierte que exista un perjuicio irremediable que amerite la protección en sede de tutela, máxime si se tiene en cuenta que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir el acto administrativo y que no alega ninguna

condición particular de salud que haga imperativo acceder al amparo solicitado. Además, cabe precisar que el cambio en las vacaciones es una situación excepcional de la entidad, que fue ordenado mediante el Decreto 21 de 2014. De igual forma, valga resaltar que no se están desconociendo las mismas, pues a pesar de que, en este momento, el accionante no puede disfrutarlas, sí lo hará en diciembre de 2018. Por último, se precisa que es no es factible aplicar el principio de veracidad solicitado por el accionante, ya que la Fiscalía General de la Nación, en cabeza de la subdirectora Regional Central, Isadora Fernández Posada, rindió el informe solicitado (ff. 87-99). En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia del 20 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se negó el amparo solicitado por el señor Jaime Alonso Salazar Ramírez, de conformidad con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 20 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se negó el amparo solicitado por el señor Jaime Alonso Salazar Ramírez, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del

Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS