CE-25000-23-41-000-2018-00333-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Revoca la providencia impugnada y rechaza la demanda por cuanto el requisito de procedibilidad no fue debidamente agotado / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Ausencia de prueba de la constitución en renuencia de la entidad demandada Para acreditar el requisito de procedibilidad de la acción, el actor acompañó la impresión de la solicitud de información enviada por correo electrónico al Ministerio de Trabajo el veinte (20) de febrero del año en curso (…) Advierte la Sala que en dicha petición, el actor no reclamó a la cartera de Trabajo el cumplimiento del artículo veinticuatro (24) de la Ley 909 de 2004 respecto del término establecido para los funcionarios designados en encargo. Lo que hizo fue pedir una serie de informaciones sobre los nombramientos en encargo hechos por el organismo, las posibles acciones que haya adelantado desde la expedición de la norma en esta materia y el número de funcionarios que ocupan cargos en dicha condición en aplicación de la misma. El requerimiento fue atendido por la entidad el veintiuno (21) de febrero del presente año por conducto de la subdirección de talento humano y en respuesta a lo que consideró precisamente como una solicitud de información (…). Es claro, entonces, que el escrito remitido al Ministerio de Trabajo no estuvo dirigido a la constitución en renuencia de la entidad sino a solicitar información concreta sobre los lineamientos establecidos en el artículo veinticuatro (24) de la Ley 909 de 2004, como puede verse en el asunto que contiene el mensaje de correo electrónico (…). Dicha exigencia no puede entenderse cumplida con cualquier petición radicada ante la respectiva

entidad, así incluya el señalamiento genérico de la norma legal, puesto que es necesario que reclame su cumplimiento previamente al ejercicio de la acción, lo que no ocurrió en este caso. Así, concluye la Sala que el requisito de procedibilidad de la acción no fue debidamente agotado por el señor [P.G.], pues la petición dirigida el doce (12) de febrero del presente año tenía un propósito diferente a la constitución en renuencia prevista en el artículo 8 de la Ley 393 de

1997. En consecuencia, la sentencia del a quo será revoca y en su lugar se rechazará la demanda como corresponde hacerlo en aquellos casos en los cuales no es acreditado el agotamiento de este requisito de la acción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 / LEY 393 DE 1997 – ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 – ARTÍCULO 8 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 24 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la constitución en renuencia como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, consultar: Consejo de Estado, auto de 20 de octubre de 2011, exp. 05001-23-31-000-2011-01063-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo, auto de 17 de marzo de 2011, exp. 25000-23-24-000-2011-0001901, C.P. Susana Buitrago Valencia, y auto de 21 de noviembre de 2002, exp.

25000-23-25-000-2002-2256-01 (ACU-1614), C.P. Reinaldo Chavarro Buritica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00333-01(ACU)

Actor: JAVIER FELIPE PEÑA GIRALDO Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Como el proyecto de fallo inicialmente presentado a consideración de la Sala no alcanzó la mayoría requerida para su aprobación, se procede a elaborar el correspondiente.

Pasa la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado del Ministerio de Trabajo contra la sentencia de abril treinta (30) de del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1

1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Javier Felipe Peña Giraldo presentó demanda contra el Ministerio de Trabajo en la cual incluyó la siguiente pretensión: “Solicito […] se ordenó (sic) en el fallo a Ministerio de trabajo dar cumplimiento a la Ley 909 de 2004 ART. 24, y consecuentemente se conmine a su cumplimiento por los medios y las acciones que el estado de derecho da para este tipo de acciones y situaciones en el Estado Colombiano”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor afirmó que el ministerio accionado tiene más de 212 empleados públicos nombrados en encargo, los cuales han sido prolongados de manera vitalicia y además “se hacen encargos de los encargos”.

Lo anterior, para el demandante, es prueba del incumplimiento del artículo veinticuatro (24) de la Ley 909 de 2004 por parte del Ministerio del Trabajo. Sostuvo que el propio subdirector de la entidad demandada se niega a dar cumplimiento al precepto señalado.

3. Razones del posible incumplimiento 1 En lo que corresponde a los hechos, la actuación procesal, la contestación de la demanda y la impugnación de la parte demandada se mantienen en esencia los antecedentes del proyecto inicialmente presentado a consideración de la Sala por la consejera Dra. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez. Entiende la Sala que el actor estimó que el artículo veinticuatro (24) de la Ley 909 de 2004 está siendo incumplido porque el Ministerio de Trabajo prorrogó algunos nombramientos hechos en encargo, a pesar que la norma establece que dicha situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

4. Trámite de la solicitud El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante auto de dos (2) de abril de 20182 admitió la demanda y ordenó notificar al Ministerio del Trabajo.

Luego por auto de once (11) de abril de 20183 requirió a dicha cartera para que informara los empleos pertenecientes a carrera administrativa pendientes de

proveer mediante concurso de méritos, el trámite surtido ante la CNSC con el fin de adelantar los concursos faltantes y la metodología adelantada para proveer temporalmente los cargos de carrera que no tienen lista de elegibles, por no haber sido convocados a concurso. En la misma providencia requirió a la CNSC para que informara si el Ministerio del Trabajo “… ha puesto en conocimiento la lista de empleos de carrera administrativa pendientes por cubrir mediante concurso de méritos”.

5. Contestación de la demanda Mediante apoderado judicial manifestó su oposición frente a las pretensiones, para lo cual acudió a los siguientes argumentos: Improcedencia de la acción al considerar que el demandante requiere el cumplimiento de un precepto que contrario a contener un mandato, lleva consigo una prohibición.

Si existe un yerro en lo “… relativo a los encargos por su periodo o algún requisito ello podía entrañar otro proceso judicial de índole contencioso administrativo, pero no la acción de cumplimiento tal cual”. No se constituyó en debida forma en renuencia a esa cartera ministerial, pues el demandante en realidad presentó, vía correo electrónico, “… solicitud de información o derecho de petición de información”. Destacó que la solicitud de información no tiene la entidad de satisfacer el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, ya que carece de la finalidad de constitución en renuencia que dicha figura persigue. 2 Folios 19 al 23 3 Folios 43 al 44 Afirmó que el “… juez no está llamado a adecuar la intención del actor ni tampoco la materialización del requisito prejudicial que le permite accionar”. Propuso las excepciones de i) ineptitud de la demanda por falta de constitución en

renuencia; ii) improcedencia por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para exigir las pretensiones; iii) inexistencia de la obligación; iv) buena fe del Ministerio del Trabajo porque no es dable reclamar el cumplimiento de normas cuando el ordenamiento brinda otro mecanismo de defensa judicial (fls. 29 al 33).

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia de 30 de abril de 2018 resolvió lo siguiente: “PRIMERO: CONCEDER las pretensiones de la acción de cumplimiento ejercida por el señor JAVIER FELIPE PEÑA GIRALDO contra el MINISTERIO DEL TRABAJO, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DEL TRABAJO que en lo sucesivo, dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

TERCERO: EXHORTAR al MINISTERIO DEL TRABAJO para que efectúe los trámites administrativos de rigor, tendientes a convocar a través de la COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL a concurso de méritos los empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva que aún no se encuentran en trámite.

CUARTO: ADVERTIR al demandante que no podrá instaurar una nueva acción con la misma finalidad, en los términos del artículo 7º de la Ley 393 de 1997”.

Para arribar a esa decisión, concluyó que el ministerio “… ha venido realizando encargos por seis (6) meses, cumplidos los cuales se realizan prórrogas

sucesivas, mientras son cubiertos los empleos a través de concurso de méritos, lo cual implica un incumplimiento del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, pues dicha norma es expresa al indicar que los nombramientos en encargo no pueden ser superiores a dicha temporalidad, con propósito de garantizar la provisión del empleo por el mérito, por expresa disposición constitucional, el reconocimiento a la carrera administrativa, el acceso al empleo público y la igualdad como forma de limitar la provisionalidad”. Agregó que la cartera demandada reportó4 ante la CNSC 1.311 “… empleos vacantes pendientes de ser previstos mediante concurso de méritos…”, de los cuales 804 fueron convocados5. 4 Oficio No. 76567 de 22 de abril de 2016 5 Convocatoria No. 428 de 2016 Encontró que “… el Ministerio de Trabajo a marzo de 2018, cuenta con 564 vacantes definitivas pendientes por proveer mediante concurso de méritos…” y que “… ha venido desarrollando encargos para funcionarios de carrera administrativa por seis (6) meses, vencidos los cuales la subdirección de Gestión del Talento Humano, elabora un nuevo acto administrativo de prórroga por seis (6) meses más y así sucesivamente, explicando su proceder en lo dispuesto en Concepto No. 184421 del 2016 del Departamento Administrativo de la Función Pública”. (ff. 66 al 78).

7. La impugnación El Ministerio de Trabajo impugnó la decisión en procura de que fuera revocada

con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Insistió en que no fue constituido en renuencia, en debida forma, para lo cual

recurrió a los mismos fundamentos de la contestación de la demanda.

2. Señaló que contrario a lo decidido por el Tribunal, ha dado cumplimiento al artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y evidencia de ello es que realizó el registro de

los empleos en la Oferta Pública de Empleos de Carrera de la Comisión Nacional del Servicio Civil y en este sentido refirió los argumentos esbozados por el subdirector de gestión de talento humano que obran a folios 59 al 61 del expediente.

3. Afirmó que el fallo recurrido genera gasto al ordenar en lo sucesivo el acatamiento del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 “… pues ello no es nada más ni menos que, acometer la realización de un concurso de méritos, esta orden no contempló que debe atender a los principios presupuestales del Gobierno Nacional, la racionalización del gasto público y la economía nacional. No es una decisión que se deba tomar aislada a la realidad social pues de contera el Ministerio del Trabajo tendría, de mantenerse la orden por no revocarse el fallo atacado que incurrir en un gasto fiscal no planeado para las arcas de la Nación”.

Añadió que la entidad “… no ha contado con los recursos en su presupuesto para financiar esta convocatoria [por lo que] se han adelantado las gestiones necesarias ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que sea asignado el monto arriba señalado, como consta en los Oficios Nos. 1-2017053764 de fecha 12/07/17 y 1-2018-003884 de fecha 17/01/2018, en los que se

hace clara alusión a las dificultades presupuestales del Ministerio de Trabajo que obligan a requerir con el concurso del Ministerio de Hacienda para garantizar el pago de la convocatoria 428 de 2016, sin que se haya obtenido aún respuesta positiva”.

4. La acción de cumplimiento no es el medio adecuado para atender las pretensiones del actor, ya que dentro del objeto de este medio de control no se permite “… hacer juicios de valor o debates probatorios, los cuales imponen adelantar un proceso ordinario de corte eminentemente judicial”.

Precisó que si el actor pretende que se ordene el acatamiento de una norma de carácter prohibitivo, que no se refiere a un deber ordinario de cumplir por virtud de la ley o de acto administrativo y de ser aceptada esta hipótesis, equivaldría un actuar indebido de la administración, que solo puede objeto de estudio por autoridad judicial pero no por vía de acción de cumplimiento.

5. Incongruencia del fallo: señaló que la parte resolutiva de la sentencia impugnada es ambigua. Indicó que a pesar de que el organismo probó que cumple e mandato objeto de la acción, ya que reportó 1.311cargos vacantes ante la CNSC que fueron sometidos a concurso, el a quo “… profiere una orden para el futuro…” al disponer “… que en lo sucesivo dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004” y “termina dicha orden siendo un contrasentido (se cumple/no se cumple)…”.

Concluyó que “… ordenar y exhortar no deberían ser verbos u objetivos a cumplir al unísono (…) baste el uno porque en definitiva el accionado no cumple (…) o

baste el otro porque como lo indica a futuro se convoquen (con arreglo a lo presupuestal) los que sean necesarios a concurso de méritos los empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva que aún no se encuentra en trámite”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del

Consejo de Estado6.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de abril treinta (30) del presente año, que accedió a las pretensiones de la demanda.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. 6 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede

cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”7. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.8 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 8 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997 , la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.

5. El caso concreto Para acreditar el requisito de procedibilidad de la acción, el actor acompañó la impresión de la solicitud de información enviada por correo electrónico al Ministerio de Trabajo el veinte (20) de febrero del año en curso (f. 2).

La citada petición fue hecha en los siguientes términos: “De la manera más atenta y respetuosa solicito la siguiente información:

1. Se me informe si en el Ministerio de Trabajo, se ha dado cumplimiento a los lineamientos de la Ley 909 de 2004 artículo 24, en el sentido de designar o hacer ENCARGOS por SEIS meses a funcionarios provisionales y/o ahora también a

funcionarios de carrera, atendiendo el artículo 24 de la norma antes citada.

2. En caso afirmativo quienes, a la fecha se encuentran en ENCARGO, desde que fecha, porque término y cuantos ENCARGOS han tenido desde su vinculación a

Ministerio de Trabajo.

3. En caso contrario por qué razones se ha permitido la permanencia de ENCARGOS superado el término de los seis meses que la Ley 909 de 2004

ordena, y quienes a la fecha ocupan cargos de carrera en ENCARGO por termino (sic) superior a seis meses como orden (sic) al (sic) a (sic) Ley 909 de 2004.

4. Que numero (sic) de cargos grado 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20, hay en la planta

del Ministerio de trabajo, cuales a la fecha son de carrera, y por cual convocatoria fueron cubiertos con funcionarios de carrera o de los mismos quienes fueron nombrados o ENCARGADOS y desde que fechas y quienes provisionales.

5. Que Decreto o Resolución creo (sic) la Comisión de ENCARGOS que funciona en el Ministerio de trabajo y que normas la respaldan o soportan para su ejercicio.

6. Que cargos y grados designados en ENCARGO fueron REVOCADOS desde que se profirió al (sic) ley 909 de 204 (sic) a la fecha.

7. Que funcionarios Provisionales han sido designados en ENCARGO, desde que se profirió la Ley 909 de 2004, o en caso contrario porque no han sido designados funcionarios Provisionales en ENCARGO, si la norma lo permite […]”. (Mayúsculas del texto original).

Advierte la Sala que en dicha petición, el actor no reclamó a la cartera de Trabajo el cumplimiento del artículo veinticuatro (24) de la Ley 909 de 2004 respecto del término establecido para los funcionarios designados en encargo. Lo que hizo fue pedir una serie de informaciones sobre los nombramientos en encargo hechos por el organismo, las posibles acciones que haya adelantado desde la expedición de la norma en esta materia y el número de funcionarios que ocupan cargos en dicha condición en aplicación de la misma. El requerimiento fue atendido por la entidad el veintiuno (21) de febrero del presente año por conducto de la subdirección de talento humano y en respuesta a lo que consideró precisamente como una solicitud de información (ff. 3 y 4). Es claro, entonces, que el escrito remitido al Ministerio de Trabajo no estuvo dirigido a la constitución en renuencia de la entidad sino a solicitar información concreta sobre los lineamientos establecidos en el artículo veinticuatro (24) de la Ley 909 de 2004, como puede verse en el asunto que contiene el mensaje de correo electrónico (f. 2). Dicha exigencia no puede entenderse cumplida con cualquier petición radicada ante la respectiva entidad, así incluya el señalamiento genérico de la norma legal, puesto que es necesario que reclame su cumplimiento previamente al ejercicio de la acción, lo que no ocurrió en este caso.

Así, concluye la Sala que el requisito de procedibilidad de la acción no fue debidamente agotado por el señor Peña Giraldo, pues la petición dirigida el doce (12) de febrero del presente año tenía un propósito diferente a la constitución en renuencia prevista en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. En consecuencia, la sentencia del a quo será revoca y en su lugar se rechazará la demanda como corresponde hacerlo en aquellos casos en los cuales no es acreditado el agotamiento de este requisito de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la providencia impugnada, esto es la sentencia de abril treinta (30) del presente año dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. En su lugar, rechazar la demanda según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera Salvó voto

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero