CE-25000-23-41-000-2018-00393-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / EXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / REMISIÓN DE PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO PARA SANCIÓN PRESIDENCIAL - Previa aprobación del Congreso de la República / NORMA QUE SE PRETENDE ACATAR ESTA SUJETA A CONDICIÓNAprobación por parte de las dos Cámaras del Congreso/ APROBACIÓN DE ACTO LEGISLATIVO POR MEDIO DEL CUAL SE CREAN CIRCUNSCRIPCIONES TRANSITORIAS ESPECIALES DE PAZ - Ausencia de acreditación de la condición prevista en la norma En el presente caso, el actor solicita al Presidente del Senado de la República el envío el proyecto de Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara – 05 de 2017 Senado, “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026” al Gobierno Nacional para su sanción, en cumplimiento del artículo 196 de la Ley 5 de 1992 (…) Si bien dicha norma contempla un mandato imperativo e inobjetable, consistente en enviar un proyecto de ley o de acto legislativo al Gobierno Nacional para su sanción, éste se encuentra sujeto a una condición, consistente en su previa aprobación por ambas Cámaras, la cual no está demostrada en el sub judice. En efecto, el proyecto de Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara – 05 de 2017 Senado, “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias

Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026” fue archivado por no haber obtenido la mayoría constitucional requerida para su aprobación, acto verbal que fue demandado por el señor [G.R.] a través del medio de control de nulidad que fue admitido por la Sección Primera del Consejo de Estado a través de auto de 18 de diciembre de 2017; y, en todo caso, si bien la parte actora alega que en la Plenaria de Senado dicho proyecto obtuvo la mayoría necesaria para ser aprobado, con el libelo introductorio no allegó ninguna prueba que demuestre tal afirmación, tales como las actas de la sesión de dicha corporación en la cual se realizó la votación del aludido proyecto. Consecuentemente, la Sala revocará el fallo impugnado, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, dado que el actor no acreditó el cumplimiento de la condición prevista en el artículo 196 de la Ley 5 de 1992 para que fuera exigible el mandato imperativo e inobjetable consagrado en dicha norma. COSA JUZGADA - Inexistencia / IDENTIDAD DE OBJETO - Inexistencia / POSIBILIDAD DE PRESENTAR NUEVA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO ANTE RECHAZO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA - Previo agotamiento del presupuesto procesal En el fallo impugnado, el a quo declaró la existencia de la cosa juzgada por considerar que existe una identidad de causa y objeto a lo pretendido en el proceso No. 25000-23-41-000-2017-01993-00 (…) la Sala concluye que no se

configura el fenómeno de la cosa juzgada respecto del proceso No. 25000-23-41000-2017-01993-00, toda vez que si bien existe una identidad de partes –en ambos procesos las pretensiones se dirigieron contra el Presidente del Senado de la República– y de causa –en ambos procesos se solicita, entre otras pretensiones, el cumplimiento del artículo 196 de la Ley 5 de 1992–, no se cumple el requisito que atañe a la identidad de objeto. En efecto, debe destacarse que en el proceso No. 25000-23-41-000-2017-01993-00 no hubo un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión dirigida al cumplimiento del artículo 196 de la Ley 5 de 1992, pues frente a ésta, en el fallo de segunda instancia de 15 de febrero de 2018, se rechazó la demanda por no haberse agotado el requisito de la constitución en renuencia (…) Al haberse rechazado la demanda respecto de la solicitud de cumplimiento del artículo 196 de la Ley 5 de 1992 en el proceso No. 25000-23-41-000-2017-01993-00, no puede considerarse que existe una identidad de objeto frente a lo pretendido en el sub judice, pues lo cierto es que no ha existido un pronunciamiento de fondo frente a dicha pretensión que impida a la Sección abordar ese punto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 303 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 6 / LEY 393 DE

1997 - ARTÍCULO 7 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 9 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 15 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 21 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 25 / LEY 5 DE 1992 - ARTÍCULO 196

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00393-01(ACU)

Actor: COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS Demandado: CONGRESO DE LA REPÚBLICA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 9 de mayo de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” declaró la cosa juzgada en el trámite de la presente acción de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud A través de escrito presentado el 10 de abril de 20181 ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Gustavo Gallón Giraldo, quien manifestó actuar como Director y Representante Legal de la Comisión Colombiana de Juristas, demandó del Presidente del Senado y del Congreso de la República, el cumplimiento del artículo 196 de la Ley 5ª de 1992,

con el fin de que dicha autoridad remita el proyecto de Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara – 05 de 2017 Senado, “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026” al Gobierno Nacional para su sanción. 1 Ver folios 1 a 4. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:  El 2 de mayo de 2017, en el marco del procedimiento legislativo especial para la paz establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016, el Gobierno Nacional radicó ante el Congreso de la República el proyecto de Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara – 05 de 2017 Senado, “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026”.  El mencionado proyecto fue aprobado en primer debate el 6 de junio, en segundo debate el 25 de julio, en tercer debate el 25 de septiembre y en cuarto debate el 9 de noviembre de 2017.  La Cámara de Representantes aprobó el informe de conciliación del proyecto el día 29 de noviembre de 2017.  El 30 de noviembre de 2017 el Senado de la República votó el informe de conciliación del proyecto, con 50 votos por el sí y 7 votos por el no, votación que al sentir de la parte actora constituía la mayoría absoluta requerida para su aprobación, pues señaló que el Congreso de la República, en ese momento,

estaba integrado por 99 Senadores.  A pesar de lo anterior, el Presidente del Senado no remitió el proyecto de acto legislativo para la firma del Presidente de la República, al considerar que no se había alcanzado la mayoría requerida para su aprobación.  La Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 6 de diciembre de 2017, manifestó que como consecuencia de la ocurrencia del fenómeno de la silla vacía, al 30 de noviembre de 2017 la composición del Senado de la República era de 99 Senadores, y sobre ese número se debía determinar el quórum decisorio y la mayoría absoluta para la aprobación del referido proyecto de acto legislativo.  La parte actora informó que mediante solicitud presentada el 3 de febrero de 2018 solicitó a la Presidencia de la República el cumplimiento del deber consagrado en el artículo 196 de la Ley 5ª de 1992.  Mediante comunicación del 8 de marzo de 2018, el señor Julio César Rojas Monsalve, Asesor Jurídico de la Presidencia del Senado, informó que la anterior solicitud había sido trasladada por competencia al Secretario General de dicha Corporación.  En respuesta recibida el 21 de marzo de 2018, el Secretario General del Senado de la República informó que “(…) por no haberse cumplido con los requisitos Constitucionales exigidos para el cumplimiento del artículo 196 del Reglamento del Congreso –Ley 5 de 1992– se expidió el auto de archivo del proyecto de acto legislativo (…)”. 1.3. Pretensiones Si bien en la demanda no se formularon de manera expresa las pretensiones,

resulta claro que la parte demandante solicita el cumplimiento del artículo 196 de la Ley 5ª de 1992, con el fin de que el Presidente del Congreso de la República remita el proyecto de Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara – 05 de 2017 Senado, “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026” al Gobierno Nacional para su sanción. 1.4. Trámite en primera instancia La presente acción de cumplimiento fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, quien la admitió mediante auto 12 de abril de 2018,2 en el cual el Magistrado Ponente ordenó notificar al representante legal del Senado de la República. 1.5. Informes A través de escrito radicado el 18 de abril de 2018,3 el Secretario General del Senado de la República solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos: Destacó que en el presente caso se deben negar las pretensiones de la demanda debido a que no existe un incumplimiento evidente e incontrovertible del artículo 196 de la Ley 5ª de 1992. En ese sentido, indicó que los artículos 116 y 117 de la Ley 5ª de 1992 no establecen parámetros claros y precisos respecto al concepto de mayoría absoluta, lo que ha dado pie a múltiples interpretaciones jurídicas. Por lo tanto, señaló que la ONG demandante no puede emplear la acción de

cumplimento con el fin de imponer al Congreso de la República una interpretación de una norma respecto de la cual no existe claridad, para lo cual citó extractos de las sentencias C-638 de 2000 y C-1194 de 2001 de la Corte Constitucional. Así mismo, adujo que en todo caso la votación del informe de conciliación proyecto de Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara – 05 de 2017 Senado, “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026” no obtuvo en el Senado la mayoría absoluta exigida por la Constitución Política para su aprobación, la cual no podía ser inferior a 52 votos debido a que los miembros del Senado son 102, razón por la cual se dispuso el archivo del mismo. 2 Ver folio 15. 3 Ver folios 24 a 48. Consecuentemente, al tratarse de un proyecto de acto legislativo que fue archivado, la parte demandada sostuvo que resulta improcedente que éste se envíe para su promulgación, pues éste ya no existe formalmente. Luego, manifestó que la mayoría absoluta requerida por la Constitución Política no podía ser inferior a 52 votos, dado que el artículo 375 Superior no contempla la posibilidad de que, por cualquier circunstancia, ésta pueda ser disminuida. En ese sentido, aclaró que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado citado en la demanda se basó en fallos de la Corte Constitucional relacionados con la forma de establecer la mayoría en

corporaciones públicas conformadas por un número impar de integrantes, frente a las cuales se descarta la aplicación de la regla de la mitad más uno. Por lo tanto, aseveró que el archivo del proyecto de Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara – 05 de 2017 Senado, “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026”, no se produjo en el marco de la polémica estudiada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sino en el contexto de las mayorías especiales para la tramitación de actos legislativos exigidas en el Título XII de la Carta Política. Así mismo, adujo que dicha decisión de archivo nunca fue objeto de algún cuestionamiento, pues contra ésta no se presentó recurso de apelación, lo que hubiera permitido revisar los argumentos que ahora se esgrimen, antes de que concluyera la sesión respectiva, lo que quiere decir que ésta fue tomada con la aquiescencia, así sea tácita, de todos los presentes en la sesión plenaria correspondiente. Añadió que en el trámite de procesos de reforma constitucional no se podría aplicar de forma indiscriminada la figura de la silla vacía, porque se podría llegar al absurdo de que sólo un número mínimo de Senadores pueda aprobarlas, si un número significativo de ellos son separados por recusación, impedimentos, condenas penales o autos de detención. Por el contrario, advirtió que en apartes de la sentencia C-784 de 2014 la propia Corte Constitucional pareció admitir, tratándose del Senado de la República que

como Corporación compuesta por un número par de integrantes, la mayoría absoluta está representada por 52 votos, para lo cual citó algunas de sus consideraciones. En gracia de discusión, aseveró que si la figura de la silla vacía prevista en el artículo 134 de la Constitución Política fuera compatible con el trámite de reformas constitucionales, no se debe descartar que dicha norma omitió hacer referencia a la posibilidad de disminuir el voto de la mayoría absoluta respecto de los miembros de cada Cámara, por lo que no podría ser aplicable. Posteriormente, precisó que la norma que se solicita cumplir en el sub judice, esto es el artículo 196 de la Ley 5ª de 1992, se refiere al trámite de las leyes y no de actos legislativos, pues estos últimos no se sancionan sino que se promulgan. Luego, indicó que por los mismos hechos y con similares pretensiones, actualmente se encuentra en trámite un proceso de simple nulidad, tramitado bajo el radicado No. 11001-03-24-000-2017-000474-00 por la Sección Primera del Consejo de Estado. Por último, afirmó que en el presente caso no se ha cumplido con el requisito de la constitución en renuencia de la entidad demandada. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección “B”, en sentencia de 9 de mayo de 2018,4 declaró la existencia de la cosa juzgada, por la identidad de objeto y de causa a lo discutido en el proceso No. 25000-23-41000-2017-01993-00.

En ese sentido, el a quo destacó que en ambos procesos se solicitó al Senado de la República el cumplimiento del artículo 196 de la Ley 5ª de 1992, respecto del trámite del proyecto de Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara – 05 de 2017 Senado, “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026”, pretensión que fue negada por el Consejo de Estado en la sentencia de 18 de febrero de 2018. No obstante lo anterior, advirtió que a pesar de que el referido proyecto de acto legislativo fue archivado, actualmente se está tramitando el proyecto de Acto Legislativo 016 de 2018 Senado, “Por medio del cual se crean 16 circunscripciones territoriales transitorias y especiales para víctimas del conflicto armado en la Cámara de Representantes en el segundo período legislativo 2018 hasta 2022 y el período legislativo 2022-2026”. La anterior decisión fue notificada a través de correos electrónicos remitidos a las partes el 16 de mayo de 2018.5 1.7. Impugnación A través de escrito radicado el 21 de mayo de 2018,6 la parte actora impugnó la anterior decisión por los siguientes motivos: 4 Ver folios 75 a 92. 5 Ver folios 93 a 100. 6 Ver folios 101 a 102. En primer lugar, advirtió que en el presente caso no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada respecto del proceso No. 25000-23-41-000-2017-01993-00, dado

que no existe una identidad de sujetos y de causa. Frente a la identidad de sujetos, explicó que el referido proceso fue iniciado por el Ministerio del Interior, mientras que el sub judice fue instaurado por la CCJ. En lo concerniente a la identidad de causa, señaló que este requisito no se cumple debido a que en el proceso No. 25000-23-41-000-2017-01993-00 se rechazó la demanda respecto de la pretensión dirigida al cumplimiento del artículo 196 de la Ley 5ª de 1992, por no haberse agotado el requisito relativo a la constitución en renuencia. Por lo tanto, afirmó que en dicho proceso no hubo un análisis de fondo frente a lo que se solicita en el presente caso, por lo que, a lo sumo, se pudo haber configurado una cosa juzgada aparente. En segundo lugar, la parte recurrente indicó que el trámite del proyecto de Acto Legislativo 016 de 2018 Senado, “Por medio del cual se crean 16 circunscripciones territoriales transitorias y especiales para víctimas del conflicto armado en la Cámara de Representantes en el segundo período legislativo 2018 hasta 2022 y el período legislativo 2022-2026”, no resuelve o justifica el incumplimiento del artículo 196 de la Ley 5ª de 1992. En ese sentido, manifestó que la remisión para firma del Presidente de la República del proyecto de Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara – 05 de 2017 Senado, “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022

y 2022-2026”, no se subsana con la presentación de un nuevo proyecto de acto legislativo.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A.– Ley 1437 de 2011,7 y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 7 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)” 2.2. Cuestión previa En el libelo introductorio el señor Gustavo Gallón Giraldo aduce actuar en su calidad de Director y Representante Legal de la Comisión Colombiana de Juristas.

Sin embargo, no allegó con la demanda documento alguno que acredite tal condición. Debido a que la acción de cumplimiento es de carácter popular, es decir que la

legitimación en la causa por activa para su interposición es universal, la Sala continuará el trámite de la acción, bajo el entendido de que ésta fue interpuesta por el señor Gustavo Gallón Giraldo, en su calidad de persona natural. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento8 La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta 8 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 1100133-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E). manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 9. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)10. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de

cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.11 9 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 10 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa .12 Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”13. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.14 Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el

evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”15. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-0048601 13 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 14 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 15 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,16 imponer sanciones,17 hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,18 o perseguir indemnizaciones,19 por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,20 a menos que estén

apropiados;21 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.22 2.2.2. La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos: La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”23, por su parte la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”24 Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar: “Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio,