CE-25000-23-41-000-2018-00435-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE

OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN ORDINARIA LABORAL / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE BONO PENSIONAL Con el ejercicio de la presente acción, pretende que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en cumplimiento de la normativa antes mencionada reliquide su bono pensional, pues así se desprende de su demanda e incluso del escrito por medio del cual agotó el requisito de renuencia. Al respecto, la Sala debe manifestar que un caso idéntico al presente, ya fue objeto de estudio y decisión, en el cual se concluyó la improcedencia de la acción por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. (…) Acto seguido dicha providencia da cuenta de los argumentos expuestos por la parte actora y de las razones expuestas por el Ministerio en procura de su defensa, que valga señalar son los mismos en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala. (…) De acuerdo con lo anterior y ante la similitud de los casos analizados, en esta providencia se reitera la tesis antes expuesta, según la cual la acción ejercida por el [actor], deviene improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00435-01(AC)

Actor: GERARDO REY SUÁREZ Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor GERARDO REY SUÁREZ, mediante apoderado, ejerció medio de control de cumplimiento contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que cumpla lo dispuesto en los artículos: i) 115 de la Ley 100 de 1993; ii) 1, 16 y 24 del Decreto 1299 de 1993; iii) 28 del Decreto 1748 de 1995 y del Instructivo 4 del 20 de diciembre de 2012 de esa Cartera Ministerial. 1.2. Hechos Señaló el demandante que cuenta con 65 años de edad, que en 1992 trabajaba para HOCOL S.A., y su salario era de $ 774.000, como consta en certificación del 26 de noviembre de 2014.

Informó que estando afiliado al régimen de prima media con prestación definida se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por SKANIA hoy OLD

MUTUAL.

OLD MUTUAL tramitó bono pensional ante el ministerio accionado “…sin que a la fecha haya sido posible su emisión con el salario devengado al 30 de junio de 1992”, esto en razón de que “…la liquidación del bono pensional se encuentra efectuada con un salario a 30 de junio de 1992 de $ 665.070”.

Señaló que en diferentes oportunidades solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la liquidación del bono pensional pero se “…ratifica en su decisión de rechazar y omitir la validez del formato 1 A, expedido por HOCOL S.A., teniendo en cuenta los antecedentes de dicho empleador respecto de las obligaciones que tenía de reportar el salario realmente devengado por sus trabajadores”. Con fundamento en lo anterior, solicitó: “…se ordene a la Nación – Ministerio de Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales – a que se allane a recibir el certificado de salarios expedido conforme al formato1A por HOCOL S.A “…se ordene (…) a emitir, liquidar y redimir el bono pensional (…) teniendo en cuenta el salario certificado por HOCOL S.A.”. 1.3. Actuaciones procesales Por auto de 4 de mayo de 20181 se inadmitió la demanda pero luego se dispuso su admisión en providencia del 29 del mismo mes y año, en la cual se ordenó notificar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1.4. Contestación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mediante su apoderado judicial afirmó que la acción deviene improcedente porque las pretensiones elevadas pueden ser objeto de un proceso ordinario. Luego de referirse a los hechos de la demanda constitucional, precisó que la parte actora puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para solicitar la protección de los derechos que invoca vía medio de control de cumplimiento y afirmó que “…el demandante no puede demostrar la imposibilidad de ejercer acción legal diferente”. Como argumento adicional de la improcedencia a la que alude adujo que se

pretende la “…declaración de un derecho o una prestación económica…”, lo cual desatiende el objeto de la acción de cumplimiento. En lo demás afirmó que la propia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral ha considerado que el salario máximo para el 30 de junio de 1992, a tener en cuenta para la liquidación de bonos pensionales es de $ 665.070, la cual se aplicó para el 1 Folios 51 al 55 caso del demandante, suma que además es la que se reportó ante el antiguo ISS por el empleador HOCOL S.A2. 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia de 20 de junio de 2018, declaró improcedente la acción ejercida por la parte actora. Para fundamentar su decisión, señaló que el demandante, en realidad, pretende que el ministerio accionado reliquide su bono pensional, empero, no se puede desconocer que mediante Resolución No. 15063 de 2016 fue reconocido el bono pensional al accionante, acto que pudo haber sido cuestionado en sede administrativa y judicial, lo que trae consigo la improcedencia de la presente acción constitucional, por faltar al requisito de subsidiariedad. Sumado a lo anterior, concluyó que el Instructivo 4 de 1992 no es acto administrativo; los artículos: 115 de la Ley 100 de 1993; 1 y 16 del Decreto 1299 de 1993 y; 28 del Decreto 1748 de 1995 “…no establecen obligaciones claras, precisas e inobjetables a la entidad demandada”3. 1.6. Impugnación La parte actora, inconforme con tal decisión, la impugnó con fundamento en los

siguientes argumentos: Afirmó que el Tribunal se equivocó en su análisis de la procedencia de la acción que ejerció porque “…no realizó un estudio detallado de todas y cada una de las normas…” a la que alude en la demanda, lo que devino en su errada conclusión de que el único precepto que contiene un mandato era el artículo 24 del Decreto 1299 de 1994. Señaló que de la revisión integral de las normas que dice desacatadas, se evidencia que el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 sí contiene un mandato a cargo del accionado y que está incumplido. Reiteró los reparos que señaló en su escrito inicial, referidos a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se niega a acceder a su petición de “…allanarse a recibir la certificación de salarios expedida por HOCOL S.A., en formato 1A, y de conformidad con lo anterior reconocer, emitir y liquidar bono pensional teniendo como salario para el 30 de junio de 1992, el equivalente a (…) $ 774.000 en lugar de los $ 665.070…”. Finalmente adujo que no es cierto que cuente con otro mecanismo de defensa judicial, en razón de que el 5 de febrero de 2018 el actor solicitó al ministerio demandado “…dar trámite a la liquidación del bono pensional…”, frente a la cual “…no ha realizado pronunciamiento alguno que pueda ser objeto de control a través de alguno de los medios consagrados en la Ley 1437 de 2011, por lo que a diferencia de lo manifestado por el a quo, es claro que la acción de cumplimiento

es procedente en el presente asunto”.

II. CONSIDERACIONES 2 Folios 121 al 133 3 Folios 153 al 166 2.1. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19974, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el

efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.2. Normas que se pide ordenar cumplir: 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. Artículos i) 115 de la Ley 100 de 19935; ii) 1, 16 y 24 del Decreto 1299 de 19936; iii) 28 del Decreto 1748 de 19957 y del Instructivo 4 del 20 de diciembre de 2012 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público8. 2.3. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste9 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”10 Sobre este tema, esta Sección11 ha dicho que: 5 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

6 “por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”. 7 “Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993” 8 “El presente instructivo recuerda las normas vigentes sobre el tema y deja sin efecto en su totalidad el contenido de las disposiciones, circulares o comunicaciones anteriores de la OBP sobre el mismo particular”. 9Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que

sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de

procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos12” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: 12 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo

pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.13 En este caso, con la demanda, la parte actora allegó copia de la petición que radicó el 5 de febrero de 201814 ante el Ministerio accionado, en la que solicitó: “Se dé cumplimiento (…) a lo establecido en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 16 y 24 del Decreto 1299 de 1993, artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 y el instructivo 4 del 30 de diciembre de 2002 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Como consecuencia se allane (…) a recibir el certificado de salarios expedido al suscrito por HOCOL S.A. (…) a emitir, liquidar y redimir el bono pensional del suscrito…”. La anterior petición fue resuelta por el la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado el 27 de febrero de 2018, en la que se manifestó, en síntesis, que “…no es posible dar validez al formato expedido por su HOCOL teniendo en cuenta que esta oficina tiene conocimiento de los antecedentes de la empresa (…) respecto de las obligaciones que tenía de reportar el salario realmente devengados por sus trabajadores…”. De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la

presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, lo que impone realizar el estudio de las pretensiones de la demanda. 13 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 14 Folios 28 al 41 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Contrario a lo manifestado por la parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en cumplimiento de la normativa antes mencionada reliquide su bono pensional, pues así se desprende de su demanda e incluso del escrito por medio del cual agotó el requisito de renuencia. Al respecto, la Sala debe manifestar que un caso idéntico al presente, ya fue objeto de estudio y decisión, en el cual se concluyó la improcedencia de la acción por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En efecto, mediante sentencia de 19 de julio de 201815, esta misma Sala, “En el sub judice la parte actora pretende que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento de los artículos 115 de la Ley 100 de 1993, 1º, 16 y 24 del Decreto 1299 de 1994, 28 del Decreto 1748 de 1995, el Decreto 13 de 2001 y el Instructivo 4 del 30 de diciembre de 2002 del ente ministerial accionado, proceda a reliquidar su bono pensional que fue emitido

y redimido por la entidad accionada mediante la Resolución No. 15980 del 28 de noviembre de 2016, justamente en aplicación de las mencionadas disposiciones”. Acto seguido dicha providencia da cuenta de los argumentos expuestos por la parte actora y de las razones expuestas por el Ministerio en procura de su defensa, que valga señalar son los mismos en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, para concluir que: “Para la Sala, los argumentos anteriormente expuestos deben ser conocidos por el juez natural, esto es el juez ordinario laboral16 quien determinará si, le asiste razón a la actora en sus afirmaciones o, a la entidad, asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de la acción de cumplimiento, pues no dependen solamente de la observancia de una ley o acto administrativo”. De acuerdo con lo anterior y ante la similitud de los casos analizados, en esta 15 Rad. No. 2018-0300-01, actor: Luis Jesús Pineda Angarita, C.P. Rocío Araújo Oñate 16 De conformidad Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que en su artículo 2º, prevé”…COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001.

El nuevo texto es el siguiente: > La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: (…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”.

providencia se reitera la tesis antes expuesta, según la cual la acción ejercida por el señor GERARDO REY SUÁREZ, deviene improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En conclusión, el fallo impugnado será confirmado pero por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento ejercida por GERARDO REY SUÀREZ, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero Ausente con excusa