CE-25000-23-41-000-2018-00521-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / OBLIGACIÓN EXIGIDA POR EL ACTOR NO ES APLICABLE / ACTO ADMINISTRATIVO CARECE DE VIGENCIA - Lista de elegibles para proveer cargos en la Procuraduría General de la Nación La Sala debe manifestar que si bien es lo cierto que la norma que se pide ordenar cumplir está vigente, de conformidad con las pretensiones de la demanda, esta tiene como finalidad la recomposición de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 345 de 8 de julio de 2016, sin embargo, de la revisión de dicho acto administrativo, se advierte que según el artículo 3º, dicho acto administrativo tiene una vigencia de dos años “…contados a partir de la fecha de su publicación”. Así las cosas, tenemos que es lo cierto que la lista de elegibles perdió su vigencia el 8 de julio de 2018, como incluso lo puso de presente el actor mediante escrito que obra a folio 175 del expediente, esto es incluso antes de dictarse la sentencia de primera instancia. En este orden de ideas, la Sala debe concluir que el precepto que se pide hacer cumplir mantiene su vigencia pero las pretensiones recaen sobre la recomposición de una lista de elegibles que ya no está vigente, lo que deviene en que el mandato que se exige no sea actualmente exigible, pues se insiste que no es procedente ordenar la recomposición de una lista de elegibles. En conclusión, la Sala revocará la declaratoria de improcedencia de la presente acción de cumplimiento para, en su lugar negar las pretensiones de la demanda por la falta de vigencia del acto que se pide reconformar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00521-01(ACU)

Actor: OMAR ALFONSO OCHOA MALDONADO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que declaró improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor OMAR ALFONSO OCHOA MALDONADO, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, demandó de la PROCURADURÍA GENERAL DE NACIÓN, el acatamiento del contenido del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, “…en el sentido de recomponer la lista de elegibles correspondiente al cargo de Procurador Judicial II para la Conciliación Administrativa, Resolución No. 345 de 8 de julio de 2016. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, el actor señaló que: 1.2.1. El 20 de enero de 2015, la demandada, mediante Resolución No. 040 de 2015 abrió el proceso de selección para proveer 317 cargos de Procurador Judicial grado I (3PJ-EG) y 427 de Procurador Judicial II (3PJ-EC). 1.2.2. Mediante Convocatoria No. 006-2015, abrió concurso para proveer los

cargos de Procurador Judicial II Código y Grado 3PJ-E, en la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, a la cual se presentó el actor. 1.2.3. Mediante Resolución No. 345 del 8 de julio de 2016, se publicó la lista de elegibles para proveer 94 cargos de Procurador Judicial II, Código y Grado 3PJ3C, en el cual el demandante ocupó el puesto No. 7 con 86.65 puntos de una lista de 300 aspirantes. 1.2.4. El Decreto No. 3243 de 2016, se nombró al accionante en periodo de prueba por 4 meses en el cargo de Procurador Judicial Administrativo 6 de Bogotá. 1.2.5. Manifestó que expuso su imposibilidad de posesionarse en ese cargo “…por razones de salud, aportando los soportes documentales del caso”. 1.2.6. Indicó que según el precepto normativo supuestamente desconocido, “(…) una vez consolidada la información relacionada con las no aceptaciones, declinaciones y no posesiones, la Procuraduría General de la Nación procederá a recomponer la listas de elegibles, con el fin de garantizar que los próximos nombramientos en las plazas que no fueron provistas, se surtan con quien ocupe el primer puesto de la lista depurada y en estricto orden descendente de mérito”. 1.2.7. Señaló que mediante oficio del 10 de abril de 2018, solicitó a la entidad accionada que diera aplicación al artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, petición que no fue respondida.

1.2.8. Expuso que la accionada realizó “…la segunda fase de nombramientos para el cargo, sin una lista de elegibles recompuesta y posesionó caprichosamenté a los aspirantes de los puestos 95 a 107, sin tenerlo en cuenta a él, que ocupaba el puesto No. 7”. Con fundamento en lo anterior, solicitó: “Se ORDENE a la PROCURADURÌA GENERAL DE LA NACIÓN en un término perentorio de 24 horas, el cumplimiento del inciso 6 del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, en el sentido de recomponer la lista de elegibles correspondiente al cargo de Procurador Judicial II para la Conciliación Administrativa, contenida en la Resolución No. 345 del 8 de julio de 2016”. 1.3. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” por auto de 23 de mayo de 2018, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada. 1.4. Contestación de la Procuraduría General de Nación La apoderada judicial de la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que contrario al dicho del actor, sí ha dado cabal cumplimiento al artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, en el sentido de nombrar, en estricto orden de mérito, a las personas que integran la lista de elegibles de la Convocatoria No. 005 de 2015, para lo cual refirió a las diferentes etapas surtidas en el proceso administrativo y las que se han llevado a cabo en el preciso caso del demandante. 1.5. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” mediante sentencia de 10 de agosto de 2018, declaró improcedente la acción ejercida por el señor OMAR ALFONSO OCHOA MALDONADO. Para arribar a esa decisión, concluyó que “…al solicitar el demandante aplicación de la disposición normativa en su caso particular”, se advierte que alude a la vulneración de derechos subjetivos, lo cual desvirtúa el propósito de la acción de cumplimiento, por tanto, afirmó que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, la cual ya ejerció y fue fallada a favor de sus intereses. Finalmente, se refirió a la intervención del señor César Augusto Delgado Ramos, la que sostuvo se presentó en los mismos términos de la demanda en lo que refiere a las pretensiones pero tienen interpretación diferente de los del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, empero, insistió que lo pretendido excede los límites de la acción de cumplimiento y también puede acudir a la tutela. 1.8. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión, para insistir en sus pretensiones, aclarando que no busca el reconocimiento de derechos particulares sino el debido acatamiento del ordenamiento jurídico, pues la recomposición de la lista de elegibles que reclama, beneficia el interés general y a todos los integrantes que la conforman y no a él de manera exclusiva.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la

sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección “B” de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20111, así como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19972, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en

ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; 1 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.- Norma que se solicita acatar El inciso 6º del artículo 2016 del Decreto Ley 262 de 2000: “Lista de elegibles. Formarán parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso.

(…) Efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad. El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles.” 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste3 y que ésta se ratifique en el 3Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”4 Sobre este tema, esta Sección5 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es

importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto)

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Susana Buitrago. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos6” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción

requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. 6 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.7 En este caso, con la demanda, la parte actora allegó, entre otros, escrito radicado a la accionada el 10 de abril de 2018, en la que se solicitó el cumplimiento del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 20008, de la cual no obra contestación. De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, lo que impone realizar el estudio de las pretensiones de la

demanda con la limitación ya expuesta. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende de la PROCURADURÍA GENERAL DE NACIÓN, el acatamiento del contenido del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, “…en el sentido de recomponer la lista de elegibles correspondiente al cargo de Procurador Judicial II para la Conciliación Administrativa, Resolución No. 345 de 8 de julio de 2016. La Sala debe manifestar que si bien es lo cierto que la norma que se pide ordenar cumplir está vigente, de conformidad con las pretensiones de la demanda, esta tiene como finalidad la recomposición de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 345 de 8 de julio de 2016, sin embargo, de la revisión de dicho acto administrativo, se advierte que según el artículo 3º, dicho acto administrativo tiene una vigencia de dos años “…contados a partir de la fecha de su publicación”. Así las cosas, tenemos que es lo cierto que la lista de elegibles perdió su vigencia el 8 de julio de 2018, como incluso lo puso de presente el actor mediante escrito 7 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 8 Folio 69 que obra a folio 175 del expediente, esto es incluso antes de dictarse la sentencia de primera instancia9. En este orden de ideas, la Sala debe concluir que el precepto que se pide hacer cumplir mantiene su vigencia pero las pretensiones recaen sobre la recomposición

de una lista de elegibles que ya no está vigente, lo que deviene en que el mandato que se exige no sea actualmente exigible, pues se insiste que no es procedente ordenar la recomposición de una lista de elegibles. En conclusión, la Sala revocará la declaratoria de improcedencia de la presente acción de cumplimiento para, en su lugar negar las pretensiones de la demanda por la falta de vigencia del acto que se pide reconformar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 10 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que declaró improcedente la acción, para, en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda por la falta de vigencia del acto que se pide reconformar.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero de Estado 9 En este mismo sentido puede consultar la sentencia de 16 de agosto de 2018, Rad. No. 201800448-01, actor: Carlos Arturo Castro contra Procuraduría General de la Nación, C.P. Alberto Yepes Barreiro