CE-25000-23-41-000-2018-00562-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIÓN DE LA COMISIÓN ESCRUTADORA GENERAL DE SANTADER / Elecciones al Congreso de la República de 2018 / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD ELECTORAL - Medio de control idóneo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A ELEGIR Y SER ELEGIDO El problema jurídico consiste en dilucidar (…) si la Comisión Escrutadora General del departamento de Santander afectó los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegida de la [tutelante] al rechazar de plano las reclamaciones presentadas en el marco de las elecciones a Congreso de la República celebradas el pasado 11 de marzo de 2018 y negarse a dar trámite a los respectivos recursos de apelación interpuestos. (…) [E]l apoderado judicial asegura que el medio de control de nulidad electoral no es idóneo para resolver el presente asunto; sin embargo, no expone las razones de tal afirmación. Además, no se hallan razones que justifiquen la preferencia de la acción de tutela sobre el medio ordinario. Lo anterior, aunado al hecho de que lo perseguido por la parte accionante es que se deje sin efecto la declaratoria de elección de los congresistas del departamento de Santander, pretensión que debe ser discutida y resuelta en medio del proceso judicial que la ley ha dispuesto, es decir el de nulidad electoral. (…) En ese sentido, advierte la Sala que la acción de tutela no es el medio procedente para discutir la legalidad del acto de elección de los

congresistas seleccionados para el periodo 2018 – 2022, por cuanto existe un mecanismo ordinario y preferente para resolver ese tipo de asuntos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00562-01(AC)

Actor: LILIANA PATRICIA BOTERO DE COTE Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia del 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

1. La acción de tutela Liliana Patricia Botero de Cote, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, interpone acción de tutela en contra del Consejo Nacional Electoral y la Comisión Escrutadora Departamental de Santander, para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma:

1. Se conceda el amparo constitucional solicitado a favor de mi poderdante y se le tutelen los derechos fundamentales contemplados en los artículos: Art. 13 constitucional. – Derecho a la igualdadArt. 29 constitucional. –derecho de defensa y debido proceso

Art. 229 constitucional. –Derecho de acceso a la justiciaArt. 40-1 constitucional. –Derecho a elegir y ser elegido2. Se deje sin efecto la declaratoria de elección realizada por la comisión escrutadora del departamento de Santander de la elección del pasado 11 de marzo de 2018.

3. Se ordene al consejo nacional electoral reintegrar la comisión escrutadora departamental de Santander que declaró la elección surtida el pasado 11 de marzo de 2018.

4. Se ordene a la comisión escrutadora del departamento de Santander que conceda los recursos de apelación que fueron interpuestos en tiempo y en debida forma por el suscrito, conforme lo narrado en la presente acción.

5. En virtud de lo anterior se suspenda la posesión de los candidatos electos a la cámara de representantes por el departamento de Santander para el periodo constitucional 2018-2022, hasta tanto no se resuelvan los recursos de ley que en tiempo fueron impetrados. 1.2. Hechos de la solicitud El apoderado de la parte accionante manifiesta como hechos relevantes los siguientes: La accionante fue candidata a la Cámara de Representantes por el departamento de Santander avalada por el partido Centro Democrático en las pasadas elecciones celebradas el 11 de marzo de 2018. Bajo los parámetros indicados en el artículo 16 de la Ley 62 de 1988, se presentaron reclamaciones por primera vez ante la Comisión Escrutadora Departamental, integrada por delegados del

Consejo Nacional Electoral. Finalizados los escrutinios en los municipios de Puerto Wilches, Girón y

Barrancabermeja se presentó solicitud de reconteo de todas las mesas de los puestos de votación de esas entidades territoriales. Por medio de Resoluciones 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del 19 de marzo de 2018, se rechazaron por improcedentes todas las reclamaciones presentadas y, además, se indicó que contra esas decisiones no procedía recurso alguno. La Comisión se negó a admitir la procedencia de los distintos recursos de ley, incluso el recurso de queja que procede frente a la negativa de procedencia del de apelación, razón por la que se interpuso solicitud de revocatoria directa contra esas decisiones, la cual ni siquiera fue recibida y mucho menos resuelta. Posteriormente declaró agotada la vía gubernativa y dejó en firme la elección. Frente a esta situación irregular intervino la delegada de la Procuraduría Regional quien manifestó, de forma verbal y escrita, que la no recepción de los recursos o de la solicitud de revocatoria comporta una afectación al derecho fundamental al debido proceso y fue ella quien, como garante de las prerrogativas constitucionales, recibió los mencionados escritos y una queja formal contra los funcionarios de la Comisión. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante La parte accionante asegura que el Juzgado 31 Administrativo y demás entidades accionadas han afectado el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 y, por contera, el derecho de acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 229 de la Carta Constitucional. 1.4 Trámite en primera instancia

La acción de tutela fue inadmitida por medio de auto del 29 de mayo de 2018, en donde el Tribunal Administrativo de Cundinamarca requirió al apoderado judicial de la accionante para que aclarara los hechos del presente medio de amparo que se dirigen contra el Consejo Nacional Electoral, allegara copia de la declaratoria de elección que discute, remitiera información de notificación de los posibles terceros interesados e informara si existía proceso ordinario relacionado con los hechos de este asunto (folio 58). El abogado designado como representante de la accionante allegó memorial del 5 de junio de esta anualidad, en donde se refirió a cada uno de los puntos del requerimiento hecho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 64 al 75). Subsanada la acción de tutela, el Tribunal profirió auto del 8 de junio en donde admitió este medio de amparo, en el que además se ordenó notificar a la Comisión Nacional Electoral (sic) para que dentro del término de 2 días siguientes a la notificación ejerciera su derecho de defensa. En auto del 20 de junio aclaró que la parte accionada es el Consejo Nacional Electoral (folios 107, 108, 135 y 136). 1.5. Intervenciones El Consejo Nacional Electoral rindió informe dentro del presente asunto por medio de memorial del 18 de junio de 2018, en donde solicitó que se desestimen las pretensiones de este medio de amparo al no existir ningún tipo de vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. Precisó que una vez conocidos los resultados de los escrutinios, el Consejo Nacional Electoral y las Comisiones Escrutadoras pierden cualquier tipo de

competencia frente al conocimiento de los desacuerdos propuestos por los ciudadanos con el proceso de votación y aclaró que antes de la declaratoria de elección es posible que cualquier persona presente reclamaciones o solicitudes de revisión ante las Comisiones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 122, 164 y 192 del Código Electoral. Argumentó que las solicitudes de examen de irregularidades presentadas en los procesos de votación constituyen requisito de procedibilidad frente al medio de control de nulidad electoral y que las reclamaciones que pueden ser conocidas por las Comisiones Escrutadoras son taxativas, de acuerdo con los artículos 122 y 192 del Código Electoral. Sostuvo que el presente medio de amparo resulta improcedente debido a que existe un medio ordinario y preferente para discutir la legalidad de los actos administrativos de elección, el cual debe ser ejercido dentro de los 30 días siguientes a la firmeza de la decisión, los cuales, en el asunto bajo estudio, vencieron el 8 de mayo de la anualidad que trascurre (folios 118 al 125). 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en sentencia del 25 de junio de 2018, declaró la improcedencia de este medio de amparo debido a que existe un medio ordinario preferente que no fue agotado por la parte accionante, razón por la que no cumple con la totalidad de requisitos mínimos de procedencia. De acuerdo con las pretensiones del presente medio de amparo, el interés de la parte accionante radica en que se deje sin efectos la elección declarada por la Comisión Escrutadora Departamental en las pasadas elecciones a Congreso de la

República, para cuya pretensión la accionante contaba con el medio ordinario de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. Indicó que de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T510, la acción electoral es el medio idóneo para discutir la legalidad de los actos definitivos y de trámite en asuntos como el presente, independientemente del interés que tenga el actor, el cual puede recaer en la protección del derecho a elegir y ser elegido o en la simple pureza del acto electoral. En la misma providencia constitucional se precisó que en relación con los procesos electorales «la tutela conserva su carácter residual y subsidiario, dado que por regla general dicho mecanismo es improcedente para dejar sin efecto actos de elección, al existir un medio jurisdiccional público, expedito para controvertir y defender la legalidad de esos actos» (folios 141 al 152). 1.7. Impugnación El apoderado judicial de la parte accionante presentó recurso de impugnación contra la decisión de primera instancia por medio de memorial del 29 de junio de 2018, en donde solicitó que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se acceda a la solicitud de amparo. El impugnante consideró que no es cierto que la nulidad electoral sea el medio idóneo para resolver el asunto planteado, pues lo pretendido radica en la protección del derecho fundamental al debido proceso que fue conculcado a partir de la negativa de la Comisión Escrutadora de conceder los recursos de apelación, queja y revocatoria directa.

Indicó que la violación de los derechos cuya protección solicita, no se encuentran soportados en actos administrativos, debido a que «fue una determinación verbal, una actitud personal, directa e injusta por parte de los miembros de la Comisión Escrutadora que negaron a viva voz (…) la no admisión, ni trámite (…) de los recursos de apelación». Señaló que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla la interposición de recursos contra las decisiones que niegan dar trámite a las reclamaciones y que a quien le compete admitir o no la alzada es al Consejo Nacional Electoral (folios 168 al 176).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en dilucidar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela, en cuyo caso se analizará si la Comisión Escrutadora General del departamento de Santander afectó los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegida de la señora Liliana Patricia Botero de Cote al rechazar de plano las reclamaciones presentadas en el marco de las elecciones a Congreso de la República celebradas el pasado 11 de marzo de 2018 y negarse a dar trámite a los respectivos recurso de apelación interpuestos. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos

fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico.

2.4. Hechos probados 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras De acuerdo al material probatorio obrante en el plenario, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El abogado Ronald Picón Sarmiento, apoderado de la señora Liliana Patricia Botero de Cote, presentó una serie de reclamaciones antes la Comisión Escrutadora General de Santander por presuntas irregularidades en el escrutinio de votos durante las pasadas elecciones a Congreso de la República celebradas el 11 de marzo de esta anualidad. Las anteriores reclamaciones fueron resueltas por medio de Resoluciones número 01, 02, 03, 04, 05 y 06 del 19 de marzo de 2018, en donde se rechazaron de plano por improcedentes y se aclaró que contra esa decisión no procedía recurso alguno (folios 34 al 54). 2.5. Análisis de la Sala La señora Liliana Patricia Botero de Cote, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Consejo Nacional Electoral para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegida. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se deje sin efectos la declaratoria de elección realizada por la Comisión Escrutadora del Departamento de Santander el 11 de marzo de 2018 y que se le concedan los

recursos de apelación que le fueron negados. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en sentencia del 20 de junio de 2018, declaró la improcedencia de esta acción de tutela al considerar que la parte accionante cuenta con un medio ordinario preferente para discutir la legalidad de los actos administrativos definitivos y de trámite proferidos por la Comisión Escrutadora de Santander durante los comicios electorales del mes de marzo de 2018; tal situación configura el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Sin embargo, la parte accionante asegura que el medio ordinario señalado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no es idóneo para resolver su situación, debido a que no existe un acto administrativo escrito que pueda ser sometido a control judicial. A pesar de las afirmaciones de la parte impugnante, la Sala considera que tal afirmación es imprecisa en tanto el recurso de apelación al que alega tener derecho le fue negado por medio de las Resoluciones 01, 02, 03, 04, 05 y 06 del 19 de marzo de esta anualidad, en cuyo numeral segundo se lee: «contra la presente decisión NO PROCEDE recurso alguno». En ese sentido, es claro que la Comisión Escrutadora del Departamento de Santander negó la procedencia del mentado recurso de forma escrita, pues ello fue consignado en los actos administrativos que hoy pretende discutir por este medio constitucional. Ahora, el apoderado judicial asegura que el medio de control de nulidad electoral no es idóneo para resolver el presente asunto; sin embargo, no expone las razones de tal afirmación. Además, no se hallan razones que justifiquen la

preferencia de la acción de tutela sobre el medio ordinario. Lo anterior, aunado al hecho de que lo perseguido por la parte accionante es que se deje sin efecto la declaratoria de elección de los congresistas del departamento de Santander, pretensión que debe ser discutida y resuelta en medio del proceso judicial que la ley ha dispuesto, es decir el de nulidad electoral. Por otra parte, teniendo en cuenta que la Comisión Escrutadora dispuso la no procedencia de recursos contra las resoluciones cuestionadas, debía entenderse agotada la vía administrativa y acudirse a la jurisdicción contenciosa para discutir cualquier tipo de vicio de legalidad endilgado a esos actos administrativos. En ese sentido, advierte la Sala que la acción de tutela no es el medio procedente para discutir la legalidad del acto de elección de los congresistas seleccionados para el periodo 2018 – 2022, por cuanto existe un mecanismo ordinario y preferente para resolver ese tipo de asuntos. Dentro del presente caso no se advierte la existencia de una circunstancia especialísima que justifique la procedencia excepcional de este medio constitucional, razón por la que no es procedente adoptar una decisión de fondo, debido a que no cumple la totalidad de requisitos mínimos de procedencia.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el asunto de la referencia no cumple con los requisitos mínimos de procedencia, pues no se agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial, razón por la que este medio de amparo debe ser rechazado.

A pesar de que el apoderado de la accionante asegura que no existe un acto

administrativo en firme vulnerador de sus intereses, lo cierto es que la situación que alega se encuentra claramente consignada en el numeral segundo de las Resoluciones 01, 02, 03, 04, 05 y 06 del 19 de marzo de esta anualidad. Así, cuando se niega la procedencia de recursos contra una decisión en sede administrativa, debe entenderse agotada esa vía de contradicción y acudir al juez ordinario de la causa para que ejerza control judicial y sea él quien determine si los actos administrativos acusados adolecen o no de algún tipo de vicio. Por último, debe precisarse que este no es el medio que corresponde para discutir la elección de candidatos, pues tal situación debe ser demandada junto con el acto que decreta esa elección ante la justicia contenciosa administrativa, para que se adopte una decisión bajo abundante material probatorio. En ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada del 20 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró la improcedencia de este medio de amparo por no cumplir con la totalidad de requisitos mínimos de procedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia impugnada del 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe

remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Que se copie, se notifique y se cumpla. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS