CE-25000-23-41-000-2018-00603-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Como bien lo expuso el a quo, en el presente caso, la presente acción de tutela resulta improcedente, toda vez que la parte actora cuenta con el medio de control ordinario instituido para la revisión de la legalidad de, en este caso, la Resolución No. 794 de 2018, el cual es eficaz para la defensa de los derechos deprecados en la presente solicitud, al punto que al mismo acudieron las demandantes y, en el trámite correspondiente, se decretó la suspensión provisional del referido acto. En efecto, ante esta Sección cursa el proceso con radicación 11001-03-28-000-201800022-00, en el que la ponente del asunto, mediante proveído del 6 de julio de 2018, decretó la suspensión provisional del mencionado acto administrativo. Por lo tanto, para este juez constitucional la presente solicitud de amparo se torna improcedente, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, que de hecho está en curso y no se advierte perjuicio irremediable alguno para las demandantes, motivo por el cual, confirmará el fallo impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00603-01(AC)

Actor: GLORIA PACHÓN DE GALÁN Y OTRA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Decide la Sala la impugnación presentada por parte accionante contra el fallo del 18 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, a través del cual declaró improcedente el amparo, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad.

I. ACLARACIÓN PREVIA La suscrita ponente mediante memorial del 27 de julio de 2018,1 manifestó estar impedida para conocer la presente acción constitucional, comoquiera que la Consejera decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 794 de 2018, dentro del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se tramita ante esta Sección bajo el radicado 11001-03-28-000-2018-00022-00.

La Sección Quinta una vez estudiada la situación fáctica planteada y con auto del 16 de agosto del año en curso, LO DECLARÓ INFUNDADO, toda vez que no ha dado concepto u opinión sobre el asunto materia de la presente acción constitucional. 1 Fl. 200.

II. ANTECEDENTES

1. La tutela Las ciudadanas GLORIA PACHÓN DE GALÁN y CECILIA FAJARDO, mediante apoderado judicial, presentaron acción de tutela el 6 de junio del año en curso, en la que solicitaron el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la participación política y al debido proceso, los cuales consideran vulnerados con ocasión de la Resolución No. 794 del 13 de marzo de 2018, dictada por el Consejo

Nacional Electoral (en lo sucesivo CNE), mediante la cual negó la restitución de la personería jurídica al «Nuevo Liberalismo».2 1.1. Hechos de la acción El apoderado de las mencionadas ciudadanas reseñó que el señor Luis Carlos Galán Sarmiento, junto con las tutelantes y otras personas, fundó el partido político Nuevo Liberalismo, cuya personería fue otorgada mediante la Resolución No. 6 del 28 de enero de 1986. Explicó que el doctor Galán Sarmiento disolvió el Nuevo Liberalismo e ingresó al Partido Liberal para la campaña presidencial 1990 -1994, no obstante, fue asesinado. Sostuvo que dicho crimen fue fruto de una estrategia de exterminio, a cargo de «aparatos organizados de poder» y que la familia Galán, así como los demás miembros del Nuevo Liberalismo, fueron objeto de persecución, secuestro y atentados de todo orden. Ahora bien, en virtud del Acuerdo de Paz firmado por el Gobierno Nacional y las FARC, se reconoció el derecho de los partidos políticos desaparecidos con ocasión del conflicto armado, a recuperar su personería jurídica, tal como ocurrió con la Unión Patriótica. Precisó que algunos fundadores y simpatizantes del Nuevo Liberalismo, solicitaron ante el Consejo Nacional Electoral la restitución de su personería jurídica y durante el trámite correspondiente se advirtió a la entidad, a través de varias peticiones, que la solicitud no se refería al «Movimiento Nuevo Liberalismo», que es una organización diferente. Agregó que, sin embargo, el CNE, mediante la Resolución No. 794 de 2018, negó

la restitución de la personería jurídica al Nuevo Liberalismo, bajo el argumento según el cual los acuerdos de La Habana y los actos legislativos de los años 2016 y 2017 requerían de desarrollo legal, además que el partido Nuevo Liberalismo era idéntico al «Movimiento Nuevo Liberalismo», el cual perdió su personería por no superar el umbral de las elecciones del año 2016. 1.2. Fundamentos de la acción Afirmaron las tutelantes que la entidad accionada confundió las dos organizaciones políticas, a saber, el Nuevo Liberalismo y el «Movimiento Nuevo Liberalismo». 2 Fl. 1, poder. Fls. 2 – 22, tutela. Precisó que lo afirmado por el CNE, según el cual el Acuerdo de Paz firmado con las FARC requiere desarrollo legal, es incorrecto, toda vez que, aun así, reconoció personería jurídica al partido político de esa organización. Manifestó que la presente solicitud de amparo se radicó dada la urgencia de protección inmediata de los derechos fundamentales deprecados, toda vez que, según el calendario electoral, las elecciones para cuerpos colegiados y autoridades locales se llevarán a cabo el 27 de octubre de 2019, por lo que los candidatos del Nuevo Liberalismo que actualmente ejercen cargos en representación de otros partidos, deben renunciar a estos a más tardar el 27 de junio del presente año, so pena de incurrir en doble militancia, ya que el primer día de inscripciones para dicha jornada será el 27 de junio de 2019. 1.3. Pretensión constitucional Con la presente acción, las tutelantes solicitaron: «Primero. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, a la

participación política y al debido proceso, que fueron desconocido con la expedición de la Resolución N° 794 de 2018, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral negó personería al partido NUEVO LIBERALISMO. Segundo. Decretar como mecanismo transitorio la nulidad de la Resolución N° 794 de 2018, mientras el H. Consejo de Estado decide la acción contenciosa, que allí se adelanta bajo el número 11001-03-28-000-20180002-00 {sic}. H. Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Tercero. Ordenar al CONSEJO NACIONAL ELECTIRAL {sic} la expedición de un acto administrativo de inscripción del partido Nuevo Liberalismo, habilitando por tanto a esta entidad política para iniciar el proceso tendiente a participar en las próximas elecciones».3

2. Trámite de instancia La el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, con auto del 7 de junio del año en curso, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Consejo Nacional Electoral.4

3. Contestación del Consejo Nacional Electoral En el escrito allegado,5 sostuvo que, para la implementación del Acuerdo de Paz, el Gobierno Nacional debía tramitar ante el Congreso de la República las reformas para su implementación, no obstante, ello no sucedió, ya que no se aprobó reforma alguna que modifique la Constitución Política respecto del proceso de reconocimiento de personería jurídica a los partidos políticos, por lo que impera el marco constitucional vigente.

Advirtió que las demandantes cuentan con el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho para controvertir la Resolución No. 794 de 2018, que de hecho ya ejercieron, y se encuentra en trámite ante el Consejo de Estado, bajo el radicado No. 11001-03-28-000-2018-00022-00, por lo que la presente solicitud 3 Énfasis del original. 4 Fls. 29 - 30. 5 Fls. 163 – 165. de amparo no cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad.

4. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 18 de junio de 2018, declaró improcedente el amparo solicitado.

Lo anterior, toda vez que existe otro mecanismo de defensa judicial, a saber, el «medio de control de nulidad electoral», al que ya acudieron las demandantes y que se tramita ante el Consejo de Estado bajo el radicado 11001-03-28-000-201800022-00, dentro del cual pueden solicitar las medidas cautelares correspondientes.6 Por otro lado, agregó que no se configuró un perjuicio irremediable, comoquiera que las demandantes no acreditaron ser integrantes de algún cuerpo colegiado, o haber sido elegidas en un cargo de elección popular, por lo que no les atañe urgencia alguna, además que no están legitimadas para solicitar el amparo de los derechos de los demás miembros del Nuevo Liberalismo que hacen parte de otros partidos.

5. Impugnación El apoderado judicial de las tutelantes inconforme con la anterior decisión la impugnó en término.7

Indicó que el a quo no se refirió a la eficacia de los medios de defensa ordinarios

en el caso concreto. Agregó que si bien en la actualidad se tramita ante el Consejo de Estado la demanda contra el acto que negó el reconocimiento de personería al Nuevo Liberalismo, dicho medio de defensa no es eficaz para la protección de los derechos políticos cuyo amparo se solicita, dada la premura del tiempo para las inscripciones, como candidatos, de los interesados en presentarse a las próximas elecciones por esa colectividad. Reiteró que en este caso se configura un perjuicio irremediable, toda vez que quienes pretenden participar en la próxima contienda electoral, como candidatos del Nuevo Liberalismo, tienen hasta el 27 de junio del año en curso para renunciar a sus partidos políticos, e inscribirse por dicha colectividad.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,8 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20159 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200310 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 6 Fls 167 - 172. 7 Fls. 178 - 185. La decisión se notificó el 19 de junio de 2019 (fl. 173) y la impugnación se radicó el 22 de ese mes y año. 8 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 9 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho».

10 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado».

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala determinar si aquél se confirma, modifica o revoca y analizar si existió o no la vulneración de los derechos invocados por el accionante.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin

superior que el constituyente le confirió.

4. El caso concreto Para la Sala una vez revisada la tutela, el fallo de primera instancia, la impugnación y las pruebas obrantes en el proceso, se confirmará aquél por lo siguiente.

Este panorama litigioso conlleva esbozar algunas ideas en relación con la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela para establecer si la decisión del a quo se encuentra imbuida de corrección jurídica. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 dispone, en su tenor literal, que el recurso de amparo «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Se desprende del aparte trascrito que, por regla general, la procedencia de la acción de tutela se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, existiendo éstos, a función preventiva de perjuicios irremediables, mientras se adelantan los procesos jurisdiccionales correspondientes. De otro lado, el artículo 6º del Decreto No. 2591 de 1991 desarrolla el inciso constitucional trascrito y lo adiciona, determinando que la existencia de los medios de defensa judicial, respecto de los cuales la acción de tutela es, en principio, subsidiaria, «será apreciada en cada caso concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante». La disposición normativa erige en cabeza del operador judicial la obligación de adelantar un examen casuístico, a partir del cual pueda concluir que la acción de tutela deviene en accesoria, pues los mecanismos de defensa ordinarios cumplen

a cabalidad con su tarea de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que acuden a la administración de justicia. Con base en este análisis de casos, la Corte Constitucional11 ha establecido que, en ciertas hipótesis, la tutela deja a un lado su carácter subsidiario para convertirse en el medio principal de defensa de los derechos de rango fundamental, sin importar que, formalmente, existan otro de tipo de vías para su protección, pues los detalles de los asuntos puestos a consideración de los jueces, las hacen poco eficaces. Así las cosas, esta acción constitucional procede, por regla general, (i) de forma subsidiaria ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial propicio o (ii) de forma provisional, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, mientras se adelantan los trámites jurisdiccionales ordinarios o (iii) de forma principal, cuando no existen o los medios de los que dispone el ordenamiento no resultan efectivos ni eficaces para la salvaguarda de los derechos. Como bien lo expuso el a quo, en el presente caso, la presente acción de tutela resulta improcedente, toda vez que la parte actora cuenta con el medio de control ordinario instituido para la revisión de la legalidad de, en este caso, la Resolución No. 794 de 2018, el cual es eficaz para la defensa de los derechos deprecados en la presente solicitud, al punto que al mismo acudieron las demandantes y, en el trámite correspondiente, se decretó la suspensión provisional del referido acto. En efecto, ante esta Sección cursa el proceso con radicación 11001-03-28-0002018-00022-00, en el que la ponente del asunto, mediante proveído del 6 de julio

de 2018, decretó la suspensión provisional del mencionado acto administrativo, en los siguientes términos: «PRIMERO: REPONER el auto de 1º de junio de 2018 y, en su lugar, DECRETAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 794 de 2018 del Consejo Nacional Electoral.

SEGUNDO: ORDENAR al Consejo Nacional Electoral, estudiar nuevamente la solicitud de reconocimiento de personería jurídica del NUEVO LIBERALISMO, a partir de los racionamientos hechos en dicho acto pero superando lo relacionado con la inexistente correlación con el

MOVIMIENTO NUEVO LIBERALISMO.

Lo dicho equivale a tener por demostrada la legitimación de los peticionarios, la no continuidad de la actividad política del NUEVO LIBERALISMO y analizar de fondo los elementos fácticos con los cuales los interesados demostraron la violencia sufrida por los miembros del entonces partido político fundado por Luis Carlos Galán Sarmiento, de conformidad con la parte considerativa de la presente providencia».12 11 Corte Constitucional. T–373 de 2017. M. P. Cristina Pardo Schlesinger. 12 Énfasis de la Sala. Por lo tanto, para este juez constitucional la presente solicitud de amparo se torna improcedente, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, que de hecho está en curso y no se advierte perjuicio irremediable alguno para las demandantes, motivo por el cual, confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia del 18 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción impetrada por las ciudadanas GLORIA PACHÓN DE GALÁN y CECILIA FAJARDO, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero