CE-25000-23-41-000-2018-00649-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Niega / NORMA CUYO CUMPLIMIENTO SE EXIGE - Se encuentra derogada / LÍMITES A LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN EL SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN - Inexistencia de obligación con actual exigibilidad En el presente caso, la parte actora persigue que se le ordene al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones exigir a las empresas concesionarias actuales en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75% que ajusten su composición accionaria a los límites de inversión extranjera vigentes en nuestra legislación, en cumplimiento del artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954, por lo que en principio se observa un deber en cabeza del ente ministerial, no obstante, en el expediente no está probado que se haya incumplido con la disposición en cita, por tanto, no se advierte incumplimiento alguno de la norma. Al respecto se advierte que como lo mencionó el apoderado de la parte accionada y el Tribunal, el Decreto Ley 3418 de 1954, fue tácitamente derogado por la Ley 9 de 1991 “…Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias” y la Ley 1341 de 2009, Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, en el parágrafo del artículo 57 dispuso que “…El servicio de radiodifusión sonora sólo

podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia”; por tanto la norma invocada no está vigente, ni tiene fuerza ejecutoria, en cuanto desapareció del mundo jurídico, lo que implica que dejó de existir, luego no puede producir efecto jurídico alguno. En ese orden el acto administrativo objeto de cumplimiento, carece del elemento de actual exigibilidad FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 7 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 15 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 21 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 25 / DECRETO-LEY 3418 DE 1954 - ARTÍCULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00649-01(ACU)

Actor: JAIME OMAR JARAMILLO AYALA

Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo del 23 de julio de 2018, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de “inexistencia de obligación de cumplimiento” alegada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC, en consecuencia, negó la pretensión de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento Mediante escrito radicado el 28 de junio de 20181, en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, el señor Jaime Omar Jaramillo Ayala, ejerció acción de cumplimiento contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 19542.

Como pretensión solicitó “… Exigir a las empresas concesionarias actuales en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75% que ajusten su composición accionaria a los límites de inversión extranjera vigentes en nuestra legislación. (…) No renovar las concesiones de radiodifusión sonora de aquellas sociedades en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75%”3.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 2.1. De conformidad con el marco jurídico constitucional los límites a la inversión extranjera en medios de comunicación tienen fundamento en la protección debida a la industria nacional, por lo que, resulta abiertamente inconstitucional y contrario a los fines esenciales del Estado permitir que los grandes conglomerados económicos extranjeros se apropien en términos absolutos y monopólicos de los

medios de comunicación. 2.2. El artículo 100 de la Constitución Política dispone una regulación especial para este tema, al permitir el desarrollo de un ambiente normativo neutral que incentive la inversión extranjera, sin embargo, también establece que será sólo la Ley la que establezca límites a esa neutralidad, complementado con lo señalado en el artículo 333 ejusdem. 2.3. Para motivar ese ambiente de “neutralidad” se creó la Ley 963 de 2005 mediante la cual se instaura el Contrato de Estabilidad Jurídica, los Decretos 210 de 2003, 2080 de 2000, 1844 de 2003, 4210 de 2004, 4337 de 2004, las 1 Folio 1 del expediente. 2 “Por el cual se dictan normas sobre Telecomunicaciones en general” 3 Folios 11 y 12 del expediente. decisiones CAN 291 y 292, los Convenios de OPIC, MIGA e ICSD y los Acuerdos específicos de inversión firmados con algunos países. 2.4. Sin embargo, existen ciertos sectores que el Estado Colombiano, ha decidido proteger a través de normativas especiales, que buscan precisamente reservar el derecho de explotación a tan solo connacionales o que ese derecho de explotación sea dirigido en su mayoría por Colombianos y en razón a ello es que la Constitución dispone que los límites a la libertad de empresa y la participación extranjera este limitada en los términos de la Ley. 2.5. En el Sector de la Televisión, de acuerdo con la Leyes 182 de 1995 modificada por la 680 de 2001, 182 de 1995 y el Decreto 1629 de 1997, la inversión extranjera en televisión está limitada al 50% del total del capital social.

Así las cosas, el 60% de capital que participa en esta empresa debe estar en cabeza de colombianos. 2.6. En el Sector de la Radio de acuerdo con el artículo 26 del Decreto-Ley 3418 de 1954, “No podrá autorizarse el servicio de radiodifusión sino a nacionales colombianos o a compañías en la que los colombianos tengan su dirección y control por lo menos un setenta y cinco por ciento (75%) del capital pagado”. 2.7. Este Decreto fue incorporado a la legislación permanente por la Ley 141 de 1961 según la cual deben adoptarse “…como leyes los decretos legislativos dictados con invocación del artículo 121 de la Constitución, desde el nueve (9) de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve (1949) hasta el veinte (20) de julio de mil novecientos cincuenta y ocho (1958), en cuanto sus normas no hayan sido abolidas o modificadas por leyes posteriores”. 2.8. En varias oportunidades fueron derogados decretos ejecutivos que reglamentaban el Decreto Ley 3418 de 1954, pero dicha derogatoria en ninguna forma puede conllevar la del Decreto Ley en sí mismo, dada la precedencia legal de una Ley frente a un Decreto, e incluso normas que con posterioridad a 1991, han sido expedidas, fueron reglamentadas con fundamento en el mismo. Adicionalmente, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a través de la Resolución 415 de 2010, dispuso que, “Artículo 14. Inversión extranjera. La inversión extranjera en materia de servicios y redes de radiodifusión sonora se regula por las normas expuestas en la Ley 9ª de 1991 o

las disposiciones que la modifiquen, subroguen, sustituyen y desarrollen”, resolución que no remitió al Decreto Ley 3418 de 1954, y previó que en materia de radio debían seguirse las pautas de la Ley 9ª de 1991 con lo cual no derogó la regulación especial –Decreto 3418 de 1954sino que remitió a la Ley 9ª de 1991 que, en todo caso, también prevé en su artículo 15 la existencia de unos regímenes especiales cuya definición por mandato constitucional está reservada a la ley. 2.9. El 24 de mayo de 20184, el actor solicitó al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones el cumplimiento del artículo 26 del Decreto Ley 4 Folios 17 a 24 del expediente. 3418 de 1954, en el sentido de “…Exigir a las empresas concesionarias actuales en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75% que ajusten su composición accionaria a los límites de inversión extranjera vigentes en nuestra legislación”; y “No renovar las concesiones de radiodifusión sonora de aquellas sociedades en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75%”. 2.10. El 15 de junio de 20185, El Subdirector de Radiodifusión Sonora del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, respondió al accionante que “…su petición recae sobre la vigencia y aplicación de una norma actualmente derogada, comedidamente le informó que se dio traslado de la misma a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, a fin que dé respuesta a su solicitud acorde a su competencia”.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Con auto del 21 de junio de 20186, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda y ordenó la notificación al señor Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 3.2. Contestación de la demanda La apoderada judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en escrito con radicado 28 de junio de 20187, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de cumplimiento, en cuanto “…el Decreto Ley 3418 de 1954, no se encuentra vigente y el marco normativo que en la actualidad rige el servicio de radiodifusión sonora, está integrado básicamente por la Ley 1341 de 2009, el Decreto 1078 de 2015 y la Resolución Min TIC No. 415 de 2010, la cual no incorpora disposición alguna que contenga la restricción a la inversión extranjera que incorporaba el artículo 26 del derogado Decreto-Ley 3418 de 1954”.

Indicó que sobre la vigencia del Decreto Ley 3418 de 1954 la Oficina Asesora de ese ente ministerial conceptuó con registro No. 195622 de 2007, que “…dicha norma fue derogada tácitamente por la Ley 9 de 1991 ‘Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias’ y la Resolución No. 51 de 1991, ‘por la cual se hacen ajustes al Estatuto de Inversiones Internacionales’, emanada del Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES” argumentos que son suficientes para que se

desestimen las pretensiones de la demanda. No obstante lo anterior, el servicio de radiodifusión sonora se encuentra íntegramente contenido por la Ley 1341 de 2009, en su título VIII, que le otorgó al 5 Folio 16 del expediente. 6 Folio 36 del expediente. 7 Folios 40 a 43 del expediente. ministerio accionado la función de regularlo, para lo cual expidió la Resolución No. 415 de 2010, que constituye el “Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora”. Adicionalmente precisó que en la actualidad con el Decreto 1078 de 2015, se expidió el "…Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones". Resaltó que en la citada normativa no se encuentra disposición alguna que contenga la restricción a la inversión extranjera que incorporaba el artículo 26 del derogado Decreto Ley 3418 de 1954, “…por el contrario, nótese que el artículo 14 de la Resolución No. 415 de 2010, que se ocupa de la inversión extranjera, expresamente se remite para tales efectos a la Ley 9ª de 1991, misma norma que sirvió de sustento para el concepto No. 195622 de 2007”. 3.3. Fallo impugnado En sentencia del 23 de julio de 20188, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada la excepción de “inexistencia de obligación de cumplimiento”, alegada por el Ministerio accionado, en consecuencia, negó la pretensión de la demanda, al considerar que el Decreto

3418 de 1954, que se pide cumplir, fue derogado por el Decreto 1078 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”. Precisó que en el Libro 3, Título Único, artículo 3.1.1, se estableció: “…Derogatoria Integral. Este Decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el art. 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que versen sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos:

1. No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo…”.

En este orden, el Tribunal entendió que “…no hay lugar a adentrarse al fondo de la controversia planteada por el actor, porque resultaría incoherente ordenar el acatamiento de una norma que fue derogada en el ordenamiento jurídico, además, porque en razón de que la finalidad de este medio de control, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. En consecuencia, si

la norma ha sido derogada no se podrá exigir el obedecimiento del mandato que contenga”. 3.4. Impugnación 8 Folios 56 a 67 del expediente. En escrito del 30 de julio de 20189, el accionante impugnó10 la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara la decisión para que en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Indicó que en el caso concreto la norma cuyo cumplimiento se pide no es “una norma legal puesto que el artículo 26 del Decreto-Ley 3418 de 1954, fue expedido por el Gobierno Nacional en uso de las facultades del artículo 121 de la Constitución Política (…) pero luego fue adoptado como Ley en virtud de la Ley 141 de 1960. Además de tratarse de una norma de carácter legal el artículo 26 del Decreto-Ley 3418 de 1954 tiene el carácter de norma especial proferida con el propósito de proteger la inversión nacional y evitar la inversión extranjera mayoritaria en sector un estratégico para el desarrollo cultural educativo y social del país, bajo un concepto de defensa de nuestra identidad cultural y nacionalidad”. Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, equivocadamente sostuvo que el artículo 26 de la norma citada, fue derogado por el Decreto 1078 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”, toda vez que en su artículo 3.1.1. se prevé una derogatoria integral de todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector de las tecnologías de la información y las

comunicaciones que versen sobre las mismas materias, por lo que entendió que la disposición invocada al reglamentar en su momento el tema de la radiodifusión quedó derogado, error inexcusable en razón a que un decreto reglamentario, no puede derogar una ley especial, en cuanto no se tiene en cuenta la jerarquía de las normas. Insistió en que en el sector de la radio según el artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954 “no podrá autorizarse el servicio de radiodifusión sino a nacionales colombianos o a compañías en la que los colombianos tengan su dirección y control y por lo menos un setenta y cinco por ciento (75%) del capital pagado”, norma que pese a su antigüedad sigue vigente y es aplicable. Indicó que con el nuevo régimen de telecomunicaciones contenido en la Ley 1341 de 2009, no se derogó tácita, orgánica, ni expresamente el Decreto Ley 3418 de 1954, que no resulta contrario, “…en tanto la Ley 1341 de 2009, establece en su artículo 54 (sic) que “el servicio de radiodifusión sonora sólo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia”. Sostuvo que ante la necesidad de establecer un límite a la inversión extranjera en Colombia en la radiodifusión sonora ya establecido en el Decreto Ley 3418 de 1954, en el artículo 56 de la Ley 1341 de 2009 se previó con claridad que “…los 9 Folios 71 a 80 del expediente. 10 Se advierte que el fallo del 23 de julio de 2018 fue notificado por correo electrónico del 25 de julio de

2018, y la impugnación se presentó el 30 de julio de la misma anualidad, es decir dentro de la oportunidad legal, conforme se acredita a folios 68 a 70 y 71 del expediente. servicios de radiodifusión sonora contribuirán a difundir la cultura, afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana y a fortalecer la democracia…”. Resaltó que el Decreto Ley 3418 de 1954 es una norma de rango legal, aplicable de manera imperativa a las relaciones del derecho público concesional en materia de radio, norma que se encuentra dentro de aquellas que hicieron transito constitucional y que son acordes con el artículo 100 y 333 de la Carta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 23 de julio de 2018, dictada por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la acción

constitucional, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta ¿El artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954, contiene un deber claro, expreso y exigible, en la medida que sea dable ordenarle a la entidad accionada “…exigir a las empresas concesionarias actuales en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75% que ajusten su composición accionaria a los límites de inversión extranjera vigentes en nuestra legislación”?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el

de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 11(Subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos:

1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)12. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 11 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 12 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el

cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2. De la renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, antes de instaurar la demanda. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”13. Para cumplir con el requisito de renuencia el 24 de mayo de 2018, el actor solicitó al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones el cumplimiento del artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954, en el sentido de “… Exigir a las empresas concesionarias actuales en las que el capital no sea de

origen nacional en por lo menos el 75% que ajusten su composición accionaria a los límites de inversión extranjera vigentes en nuestra legislación”; y “No renovar las concesiones de radiodifusión sonora de aquellas sociedades en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75%”. 13Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. El Subdirector de Radiodifusión Sonora del ente ministerial accionado, respondió el 15 de junio de 2018, al accionante que “…su petición recae sobre la vigencia y aplicación de una norma actualmente drogada, comedidamente le informó que se dio traslado de la misma a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, a fin que dé respuesta a su solicitud acorde a su competencia”. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que se encuentra probado que la parte actora, constituyó en renuencia al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, respecto del artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954, norma invocada en el escrito de la acción de cumplimiento de la referencia. 3.3. Análisis del caso concreto 3.3.1. Disposición que se pretende cumplir La parte accionante pretende el cumplimiento del artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 195414. 3.3.2. De la procedencia de la acción de cumplimiento 3.3.2.1. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa

judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. En el sub judice la parte actora pretende el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954, con el fin de que la entidad accionada les exija a las empresas concesionarias actuales en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75% que ajustes su composición accionaria a los límites de inversión extranjera vigentes, lo que hace la acción procedente, en razón a que el accionante no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. 3.3.2.2. El cumplimiento solicitado no implica la ejecución de un gasto, por tanto, también se supera este requisito de procedencia de la acción. 3.3.2.3. Por último lo perseguido por la parte actora no implica la protección de derechos fundamentales, lo que torna la acción procedente. 3.3.3. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable 14 “Decreto 3418 de 1954 Por el cual se dictan normas sobre Telecomunicaciones en general (…) Artículo 26. No podrá autorizarse el servicio de radiodifusión sino a nacionales colombianos, o a compañías en las que los colombianos tengan su dirección y control, y por lo menos un setenta y cinco por ciento (75%) del capital pagado (…)”. La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin

embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”15. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. Ello significa que los preceptos que se dicen incumplidos deben ser lo suficientemente precisos, y no puede generar ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilidad. En el presente caso, la parte actora persigue que se le ordene al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones exigir a las empresas concesionarias actuales en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75% que ajusten su composición accionaria a los límites de inversión extranjera vigentes en nuestra legislación, en cumplimiento del artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954, por lo que en principio se observa un deber en cabeza del ente ministerial, no obstante, en el expediente no está probado que se haya incumplido con la disposición en cita, por tanto, no se advierte incumplimiento alguno de la norma. Al respecto se advierte que como lo mencionó el apoderado de la parte accionada y el Tribunal, el Decreto Ley 3418 de 1954, fue tácitamente derogado por la Ley 9ª

de 1991 “…Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias” y la Ley 1341 de 2009, Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, en el parágrafo del artículo 57 dispuso que “…El servicio de radiodifusión sonora sólo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia”; por tanto la norma invocada no está vigente, ni tiene fuerza ejecutoria, en cuanto desapareció del mundo jurídico, lo q